构建新的模式应对传媒变局_新闻传播论文十篇

构建新的模式应对传媒变局_新闻传播论文十篇

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构建新的模式应对传媒变局_新闻传播论文 第一篇

当前的传媒格局下，以数字技术为代表的传播正在强势崛起，旧的形态开始坍塌，新的秩序正在建立。变局中城市广电，必须以清醒的思维、全新的视角，从纷繁的局面中认清时代的给予，在解构的同时积极建构，在新一轮的转型中找到突围之道、发展之道。

进入二十一世纪的第二个十年，转型中的中国媒体正处在大分化、大重组和大发展的时代：资源集结的马太效应令城市广电政策、市场、资源、人才等在“天花板”下腾挪的空间愈加有限；在媒介的竞合中，经营多年的城市正为越来越多股强势的力量割裂和攫取，城市广电传媒的弱势正在放大；传播、技术、市场形态的快速变化，让长期以来依赖传统发展模式的城市广电在维持可持续发展上越来越力不从心。放眼更为广阔的背景，国际金融危机对世界经济造成的深度冲击远未了结，经济增长方式粗放、资源环境瓶颈制约、城乡和区域发展不平衡等一系列的压力传导到中国传媒的末梢——城市广电，都被几何级地放大了。

解构1：大众传媒正走向终结

“大众传媒已不复存在”。美国协会首席执行官鲍勃?利奥狄斯的一句预言正在成为现实。大众传媒的出现不过百年，技术革命便又将传媒推向一个新的个人化时代。

从传媒的发展阶段看。美国学者丹?沙弗尔将人类传播分为三个阶段，即人际传播时代、大众传播时代和数字内容与权力受众的时代，这与传媒发展的精英传媒、大众传媒和个人传媒三个阶段是契合的。

在大众传媒时代，传媒对信息、设施等资源绝对占有，拥有话语的霸权。WWw.meiword.coM进入多媒体时代，“个人”已不仅仅是消费者和用户，更成为主动的生产者和传播者（接受者和传播者的身份可以随时转换，甚至在同一时空中重合），利用互联网数字技术，人人都有发布信息的能力和可能，任何一个人通过互联网、手机等新媒体平台（渠道），都可以随时进行信息的发布和接收，信息的流动在理论上无限大的空间里呈现多向和多重的状态。

从传媒的发展形态看。微博、bbs、博客、播客、手机群发等形态的出现，让自媒体这种新型的传媒形态成为一股不可忽视的力量。大众通过数字化的手段，向不特定的大多数进行自主传播信息的行为，使得原来仰望传媒的受众成为信息传播的中坚力量，也令传统媒体遇到了极大的挑战。自媒体的出现打破了时间、地域的局限，对传统媒体在信息筛选、议程设置等方面的特权发出了前所未有的挑战。而微博的出现更让这种草根式的传播登堂入室。互联网用户在网上的所有数据，都可以构成微内容，这种看似微不足道的片言只语，甚至一个链接、一个回复，经过网络的几何级放大，有可能构成一股远远超出传统媒体的传播力量。

从传播内容的消费模式看。传播学者麦克卢汉在《理解媒介》中认为：传媒发展经历了一个“部落化——非部落化——部落化”的过程。大众传媒时代面向的离散、无差异的受众群体，在个人传媒时代正集结为有着共同心理诉求、具有部落特征的准组织。特定的主题和信息在一个利益指向较为一致的人群内部流动，往往可以形成较为突出的声势。

应对：顺应时代的流程再造

宣传上，加强传统媒体与新媒体的议程互动机制，营造场。传统广播、电视、报纸与网络媒体、移动媒体在同一主题、事件上，按照先期设置的议程实现充分互动，通过立体化同步传播，使在多个媒体上实现共振效应，营造共同的场，从而有效放大的导引功能。

新闻生产上，实现更高层级上的本土化、定制化。在立足本土的基础上深挖本土，在定位、内容、样态、对象等方面形成与央视、省级媒体新闻的错位，努力打造城域、社会、文化的新闻主窗口、话语权的主阵地。特别是要借助策划，通过深度链接、多视角呈现、个性解读和评论等手段，凸显新闻价值，突出差异性和惟一性。引入“云媒体”概念，以目标受众的需求为取向，通过对海量信息进行整合、梳理和筛选，将缺乏逻辑的信息整理为有条理的事实链条，为受众全面掌握事件的原貌、事物的本质进行“去碎片化”。

通过内容地域化定位策略、竞争层级全方位策略、整合传播策略和终端服务链扩张策略等，进一步强化与本土受众在心理上的契合度，提升在资源共享条件下对主题的深入开掘能力，提升和信息的服务能力，提升所属各媒体间以及媒体与受众间互动的能力，提升信息向其他层级媒体渗透的能力。

内容生产上，摒弃自制自播的封闭模式，特别是注重ugc（用户贡献内容）的使用。建立用户上传及反馈的渠道和平台，通过结构化、类型化和数据挖掘，对来自民间的播客、拍客等内容进行筛选和优化，通过ugc内容增强体验感与媒体粘度，并吸引用户参与到内容平台的搭建过程，多路径地反馈信息,评价并影响内容生产。

运作上，改变“广而告之”的传统形态，根据受众分化形成的受传者群落，细分对象，掌握各个群体的利益需求、消费偏好等，实现精准投放。变广谱的单向输出为满足多种要求的套装组合，与客户实现充分互动。变效果评估型起点服务为全流程服务和点对点专项服务。

解构2：新媒体（新传播模式）呈几何级增长

截至20xx年底，中国网民规模达到4.57亿，预计到20xx年，中国手机网民将达10.6亿。

移动传媒与互联网成为新媒体“双驾马车”。中国网络媒体业的发展是近年传媒业态变化中的亮点。20xx年以来，网络媒体也一直保持着50%以上高速增长，20xx年虽然增幅较大回落，但仍保持在30%以上，整体市场规模达到743亿。

近几年传媒产业的增长主要还是依靠互联网、移动新媒体产业的巨大拉动作用。目前有77.8%的用户使用手机在线聊天服务，第二位是手机阅读，用户的比例占到75.4%。手机新闻网站、手机小说、手机报等业务已经成为影响手机网民的重要应用。

新型媒体消费增速迅猛。美国知名市场营销杂志《时代》发布的《20xx年全球媒体消费习惯》调查报告显示，其中一些媒体消费行为的趋势值得关注：包括中国在内的“金砖四国”正引领着网络视频消费的热潮，相比全球网民的平均数据，中国网民观看网络视频的几率高出26%。更值得注意的是，互联网已开始具备电视服务的特征。思科此前发布研究报告称，在20xx年所有互联网流量中，三分之一为网络视频，20xx年可能增至91%。而上网本、电子书阅读器及平板电脑等设备将进一步促进互联网使用率，到20xx年，上网本、电子书阅读器及平板电脑等移动设备将使全球ip流量增长4倍。也就是说，每月都有相当于120亿张dvd光盘的媒体内容在互联网上流动。而移动终端的飞速发展使全球移动设备的数据流量每年将增长一倍。

应对：主动融入新媒体

产品为王。传统媒体与新媒体的融合应是优势的叠加与互补。媒介融合中，传统媒体在很大程度上承担着内容提供者角色，但内容提供绝非将传统媒体内容“粘贴”到手机、iptv等终端，而是要将内容按照新媒体的接收方式，重新整合打造形成终端产品。一般来说，这种产品必须要包含“多种意媒”元素，包括文字、图片、音频、视频等；包含两个来源，即传统信源与民间信源，特别是要注重ugc（用户贡献内容），通过整合与反馈与用户形成良性互动；在产品中添加标注和分享等，使用户能更好地搜索和体验。新的媒体承载了传统的内容,并使年轻人能够接受。

打造内容平台。传统媒体与新媒体的融合，将催生一批基于多种媒体通道的渠道供应服务商，提供专业的接入服务和业务平台。城市广电由于政策限制，无法构建播控平台，但短期内在音视频内容方面还有一定的资源和优势，必须抓住机遇，顺应新媒体的内容需求，着力构建相应的内容服务平台。建立和完善传统媒体和新媒体在相关资源使用上的共享和联动机制，对海量内容进行整合分类，将自身的节目内容和通过其他渠道进入的节目内容资源集纳在一起。这个平台具有全时互动的特点，其内容可以随时响应用户、媒体的要求，与用户和媒体形成有机的互动。

构建新型运作模式。传统大众媒体在对新媒体的主动融入中，不仅仅是将内容在网上一挂了之。就内容原创能力而言，由于社会共享程度日益提升，加之城市区域的限制，城市广电获取独家资源、独家素材变得越来越困难。传媒发展历史表明，传媒产品增值增效的最大环节在于加工转化、快速流通，城市广电媒体要生存和发展，必须改变既有模式，创造新的市场，针对不同的媒体平台并结合用户的消费习惯，进行节目形态、业务模式的创新。在内容获取上，要大胆借鉴新媒体的微内容生产方式。有数据表明，目前我国有超过40%新闻的首发者不是专业媒体工作者，而是普通公民的博客、播客、微博等。在内容的形态上，城市广电要发挥专业机构的优势，进行深度加工处理；在发布渠道上，要从一次性采集、生产、消费转向一次性采集制作、多重售卖。

无锡热线传媒网络有限公司拥有网站、网络广播电视、手机报、电视频道等多种介质媒体形式，在探索全媒体运作和融合上已经走出了步子。公司整合无锡经济频道、东林书院、东林手机报等资源，以电视、网络、手机等不同的媒体形式为受众提供超细分的服务。东林书院网友报料成为经济频道固定的新闻线索，网络新闻资源通过频道得以放大和扩散。频道记者获取的新闻资源也第一时间以报料帖的形式出现在东林书院上，网友在获取新闻资讯的同时也成为网络新闻评论员，他们的即时点评会第一时间出现在经济频道新闻中。下一步，公司将以经济频道新闻资源为主重新打造东林手机报，实现新闻资源通过传统媒体和新媒体对不同受众的多重售卖。公司还积极展开移动终端平台（第五媒体）的研发，实现移动终端平台对太湖明珠网、无锡广播电视节目的访问，对文字、图片、视频进行浏览、下载，实现视频点播、视频直播等。

解构3：三网融合的契机

20xx年6月，三网融合试点方案。根据方案，广电取得了iptv、手机电视集成播控平台的建设管理权，负责节目的统一集成与播出控制，被认为是大赢家。对城市广电而言，契机同样明显。

物理空间隔绝的打开。城市广电传媒因为政策的限制，在节目的覆盖上始终无法突破行政区划地域的边界。三网融合，使得城市广电传媒的内容借助电信网、互联网，进入理论上无限的空间和全球受众的全覆盖。通过电信网、互联网，城市广电在事实上突破了传统的行政边界，在同一层面与上级传媒展开竞争。

传统媒体受众的重新捕获。传统媒体的受众被电信网、互联网传播的新媒体分流。过去10年中，年龄在8-18岁使用计算机的网民数量增长了3倍。但即使是在互联网时代，对电视等传统媒体的需求仍然占据着公众的大量时间。三网融合的推进，将把传统媒体优势的视频信息资源拓展到“三网”，覆盖“三网”的受众。

传媒生态的改变。传统上，在城市这一限定的地域，媒体间争夺市场的空白地带会越来越少，“零和博弈”效应日益凸显。而随着传统媒体与新媒体的融合，市场空间将在理论上无限放大，媒体间边界的冲突将不再容易发生，传统广播电视媒体将与互联网一样构建起全面化媒体平台，并与新媒体的“基因”实现混合，大量新型终端、新型传播形态将对现有的传媒格局形成冲击，可能改变媒体的生态环境。

新产业类型开始催生。20xx年12月22日,中国首个国家级的网络视听产业基地正式在上海揭牌成立，其目标是在5年内建成具有百亿产值的国际一流网络视听产业基地。该基地以网络视听的运营企业为核心,并向上下游延伸,包括节目制作等。在三网融合迅速推进的大背景下，网络视听产业就是这一背景下催生出来的一个新兴产业。未来网络视频公司和电视视频公司在三网融合后将越来越趋于融合。随着三网融合后电视终端被重新定义，未来土豆、优酷、pplive这样的企业将发展成跨多个终端的综合视频内容运营商，从而形成一个全新的网络视听产业。

应对：在融合中实现业务升级

传统媒体业务升级。三网融合后，原来属于互联网、电信网的丰富业务，能够整合于传统广播电视节目的采集、制作和播控各个环节，大大扩展信息通道和可用内容资源。种类更多、范围更广的业务模式将为传统媒体的形态创新提供极大的空间。传统媒体必须抓住这次机遇，为以电视为代表的传统媒体赋予“多业务同时调度互动”的新特质，在传统制作播出业务的基础上，开展点播、节目个性定制等业务。

做好节目提供者和运营者。三网融合意味着渠道的更加多元化。对内容产业而言，意味着有更多的分发渠道、更多的受众资源和更大的潜在效益。在渠道不再是稀缺资源的时候，广播电视的核心优势是在传统分工中形成的内容集成和提供。在网络空间，所有层级的广电传媒都与电信运营商在同一平台上以同一标准竞争。在资金实力、客户终端占有均不占优的情况下，城市广电传媒必须不断提高策划能力和内容原创性，以新的思维运作节目。如在栏目剧生产的基础上，根据新媒体用户的收视收听习惯，开发适用于新媒体的短片、短剧、网络（手机）游戏，开发广电网络运营商需要的付费节目、数字电影等节目类型，并充分利用版权，形成核心的品牌和竞争力，获取良好的效益。

谈我国罚金刑缓刑制度的构建之必要性_刑xx文 第二篇

关键词：罚金刑缓刑；宽严相济 

一、罚金刑缓刑概述 

（一）刑法理论中两种对立观点及主要理由 

罚金刑缓刑是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓执行罚金刑，如果在考验期没有犯罪或者没有违反法律规定及有关缓刑监管规定，缓刑考验期满后，原判的罚金刑就不再执行。WwW.meiword.COM主张建立罚金刑缓刑制度的论者从缓刑的功能，罚金刑的严厉程度、对罚金刑适用缓刑的意义等方面论证了罚金刑缓刑制度建立的必要性。 

对罚金刑适用缓刑持否定论的主要理由有如下：第一，缓刑是为了避免罪行较轻的犯罪人进入监狱而交叉感染而设立的，而罚金刑并不剥夺犯罪人的自由，故无适用缓刑的必要。第二，对罚金一时不能缴纳者的缓期执行，与缓刑的性质不同，它不能因犯罪人的表现良好而免除罚金刑的执行，而只能因其经济状况限制而暂缓执行或免除执行，不应将两者相混淆。第三，在我国，罚金刑作为一种财产刑，出于附加刑的一种，本身属于轻刑，故没有再适用缓刑的必要。第四，缓刑制度的必备内容是缓刑考验期及考验期内的考验方式。各国的考验方式都在一定程度上限制缓刑犯的人身自由，如我国刑法就规定有迁居的限制，会客的限制，定期报告自己的活动等。自由刑的缓刑由剥夺自由变为限制自由是合理的，而罚金刑的缓刑则是剥夺财产权变为限制人身自由，二者缺乏同质性，轻重难比较，是否公平合理大值得讨论。关于反对罚金刑缓刑的观点，有的学者概括道：反对罚金刑缓刑的学者几乎都是从“缓刑是短期自由刑的替代措施”这一论断出发，认为缓刑的本质在于避免短期刑的弊端。缓刑制度是为了避免短期监禁刑的弊端而产生的，所以最初只适用于短期监禁刑，但这并不代表着缓刑的适用对象不会随着时代和情势的变化而变化。辩证唯物主义认为，运动是物质存在的根本方式，运动是标志物质世界一切事物和现象以及过程的变化的哲学范畴。缓刑亦不例外，随着社会的发展，避免短期自由刑的弊端并不是缓刑制度设置目的的全部内容，即便是对于自由没有被剥夺的罚金刑犯来说，缓刑制度也能凭借着其自身制度设置的优越而发挥出促进犯罪人积极改造的优势。但是缓刑避免短期自由刑的目的，无非是为了实现刑罚特殊预防的目的，而对罚金刑缓刑的适用也是基于刑罚的特殊预防的目的。所以，从是否能促进刑罚目的的实现方面来看，应该规定罚金刑缓刑。 

（二）各国立法上的两种对立态度 

1.规定罚金刑可以适用缓刑的立法例。 

在刑法典中明确规定对判处罚金刑的犯罪人可以适用缓刑的国家或地区主要有日本、意大利、瑞士、奥地利、土耳其、阿根廷以及我国的地区。这些国家或地区的规定是又可以细分为两种情形：一是附条件适用缓刑。《日本刑法典》第25条规定，在宣告3年以下惩戒、监禁或50万元以下罚金的情形中，可以根据情节，在1年以上5年以下的期间内，缓期执行其刑罚。这表明，日本是以罚金限于特定额为条件的。二是无条件适用缓刑。我国“刑法”第74条规定，受2年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，认为以暂不执行为适当者，得宣告2年以上5年以下缓刑。这表明，在我国地区，适用罚金刑缓刑并无数额限制。 

2.未规定罚金刑适用缓刑的立法例 

罚金刑不适用缓刑的立法例，有两种形式：（1）明确规定罚金刑不得缓刑。采用这种立法形式的国家较少，巴西等国刑法典中有此规定。例如：《巴西刑法典》第53条附款规定：“缓刑既不适用于罚金，也不适用于附加刑。” （2）通过规定缓刑的条件排除罚金刑缓刑的适用。

我国《刑法》第72条的规定即属于这种立法形式，《刑法》第72条的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。” 

二、宽严相济刑事政策下罚金刑缓刑构建之必要性 

（一）宽严相济刑事政策概述 

我国自1949年建国一直到1983年严打，近40年的时间奉行的是“惩办与宽大相结合”的刑事政策。自1983年开始，国家推行“严打”的刑事政策，一直到20xx年，持续了多年的时间。然而，20多年的司法实践表明，自1983年开始的严打政策，尽管在一定时期内取得了明显的效果，但是并不能够遏制刑事犯罪迅猛增长的势头，而且同决策者和执行者的预期相差巨大。20xx年9月19日在十六届四中全会上通过了《关于加强党的执政能力建设的决定》指出中国应改变执政理念。这种执政理念的转变，对于刑事政策的调整，具有直接的推动作用和巨大的影响力。在此背景下，我国开始反思多年来的严打政策。20xx年12月5日至6日政法委书记在全国政法工作会议上首次提出要注意贯彻宽严相济的刑事政策。这是中国宽严相济刑事政策的重要标志，说明中国刑事政策已发生重大转变。20xx年10月11日第六次全体会议通过的《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》中，明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。” 

为正确理解我国刑法中宽严相济的刑事政策，需要对宽严相济刑事政策中的“宽”、“严”和“济”加以科学界定。宽严相济之“宽”，当然来自惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，目前，学术界对“宽严相济”有多种表述，但内容上基本一致，具有代表性的是陈兴良教授的提法。他认为，宽严相济之“宽”的含义应当是轻缓。刑罚的轻缓，可以分为两种情形：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是指对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑。至于轻罪及其轻刑如何界定，则应根据犯罪的具体情况加以判断。该重而轻，是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济之“严”，它与惩办与宽大相结合中的惩办一词相比，词义更为确切。是指严格或者严厉，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理，这也就是司法上的犯罪化与刑罚化。与此同时，宽严相济之严还含有严厉之意，主要是指判处较重刑罚，当然是指该重而重，而不是指不该重而重，也不是指刑罚过重。宽严相济，这里的“济”，是指救济、协调与结合之意。因此。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。因此，宽严相济刑事政策的具体含义是指，对于犯罪的惩治应该根据具体情况，区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严结合，以求得最佳的法律和社会效果。 

（二）罚金刑缓刑构建之必要性 

1.罚金刑缓刑之“宽”的体现 

宽严相济之“宽”，来自于惩办与宽大相结合的“宽大”，其确切含义应当是轻缓。它要求在刑罚的适用过程中，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，失足青少年坚持教育、感化、挽救方针。对于刑罚感应性强、犯罪轻微的罚金刑犯，比如恶性较小的初犯以及经济状况差、无法缴纳罚金的过失犯，适用罚金刑缓刑，可以体现刑罚对这部分人的宽大，促进这部分人积极改造，避免有些犯罪人因为无力缴纳罚金而长期背负痛苦，失去对其科处罚金刑的意义或因为经济窘迫而再次实施犯罪活动。罚金刑缓刑制度的“宽”主要体现在以下三个方面：（1）强化罚金刑教育功能，便于犯罪人的社会化。众所周知，罚金刑的执行以追缴一定数额的金钱为目的，钱款收到刑罚即告执行完毕，这样一来，就使得罚金刑在适用过程中教育功能极弱，在教育目的上实现的价值较小。而罚金刑缓刑的构建恰好能弥补这一缺陷，它避免了罚金刑在执行过程中一交了事、而没能从刑罚中接受教育，因为它通过对被判处罚金刑的人有条件的不执行，并设置相应的考验期，为教育、矫正犯罪人提供了时间和空间条件，便于在缓刑期内对犯罪人进行教育改造。同时通过对犯罪人设置具体的行为准则，并对其进行考察，使有关教育、矫正活动落到了实处，强化了罚金刑的教育功能。其次，罚金刑缓刑制度为犯罪人的再社会化创造了思想教育条

件。在国家规定的缓刑考察期间内，犯罪人需要定期向考察机关汇报自己的思想情况和生活情况，同时考察机关也会对犯罪人进行心理、生活等方面的帮助与教育。考察机关的帮教活动会帮助犯罪人树立正确的人生观和价值观，正确地认识人生，帮助其消除自身的人身危险性和意识，为犯罪人的再社会化创造了思想教育的辅助条件。这比单纯适用罚金刑更有利于对他们的教育与改造，它不会使犯罪人因脱离社会而与社会发生脱节，以致难以融入社会，也不至于使犯罪人的生存环境彻底恶化，能够使犯罪人基本保持一种正常健康的心态投入到生活中去。使犯罪人认识到国家对其的宽肴，使其获得改过自新的信心和配合改造的积极性，保持一种健康的改造心理，为犯罪人的再社会化提供了根本的心理保证。罚金刑缓刑通过对犯罪人的宽有和帮助，促进犯罪人顺利实现再社会化。（2）感化、挽救犯罪人。司法实践中，有的犯罪人是偶然起意实施应当科处罚金刑的犯罪，如盗窃罪、抢夺罪。这类犯罪人有的虽然拥有一定数量的财产可供执行罚金刑，但一旦实际执行，就会一贫如洗，陷入生存危机。如果这时仍然实际执行罚金刑，就等于将其逼入绝境，显然不利于其改过自新；此时他对自己的财产是很珍惜的，同时往往会对自己的犯罪行为感到十分后悔，希望能够得到改过自新的机会。而如果对这种犯罪人在判处罚金刑的同时宣告缓刑，他通常就会非常珍惜这一机会，彻底改过自新，在缓刑考验期内他们也会认真审视自己的罪行，时刻督促自己并悔过自新。罚金刑犯一般涉及经济、财产犯罪，他们对钱财看的比较重，其中有一些人家庭比较贫寒，在适用缓刑期间视犯罪人的表现而决定是否执行罚金刑，本身就是对于犯罪人一种很大的“优惠‘，这种”优惠“可以有效感化犯罪人，促进他们更好的改造。因此罚金刑缓刑制度能很好地感化、挽救犯罪人。（3）体现刑法谦抑思想。刑法是国家控制社会秩序、调整社会利益和阻却社会危害行为的最后一道屏障，刑罚是对严重危害行为的最严厉处置措施。刑罚作为最严厉的制裁措施，也必须慎用而不能滥用，否则将可能导致刑罚失去其固有的严厉性，而削弱其威慑功能。刑罚必要原则要求以尽可能轻的刑罚实现刑罚目的，与刑法谦抑思想是一脉相通的。边沁曾指出：”刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷“，正是此意。除此之外，过重的刑罚对国家而言，也徒增改造成本。而罚金刑缓刑自身制度设置的优越而发挥出促进犯罪人积极改造的优势。 

2.罚金刑缓刑之“严”的落实 

宽严相济之“严”，是指严格和严厉两层含义，罚金刑是一种轻刑，在构建罚金刑缓刑的过程中，罚金刑缓刑的严体现在以下几个方面：（1）严格限制罚金刑缓刑的适用对象。要体现罚金刑缓刑的“严”，需要严格限制适用对象。缓刑制度主要针对青少年犯、初犯、偶犯、过失犯等而适施。对于那些主观恶性较小，情节可悯、危害不大，不会再犯的犯罪人，对于以前犯过罪的累犯、惯犯明确排除在适用范围之内。（2）严格执行缓刑规章制度。罪犯在缓刑考验期内所应遵守的一套教育、管束、守则等规章制度。（3）规定罚金刑缓刑保证金制度，严厉对待在缓刑考验期内不遵守相关规章制度，违法犯罪的人员。缓刑保证金是指对依法可以判处缓刑的罪犯决定适用缓刑时，除依法确定一定的考验期外，还规定由犯罪分子或其亲属向交纳一定数额的款项，以保证犯罪分子在考验期间遵守监督改造的有关规定，违法犯罪，如违反上述保证则将保证金上交国家的一种制度。从此概念我们可以得出，设立缓刑保证金无疑在缓刑这一轻刑的基础上更严。因此，在建立罚金刑缓刑制度时，要贯彻宽严相济中的严就有必要建立罚金刑缓刑保证金制度。对于判处罚金刑的单位或个人，规定其缴纳一定的保证金。对于严格遵守相关规章制度的人员予以退还。而对于不遵守相关规章制度，违法犯罪的人员则不再退还。

3.宽严相济之“济”的贯彻 

（1）宽严相济中的“济”，是指救济、协调与结合之意。在罚金刑缓刑制度构建过程中，对罚金刑严的“济”主要体现在以下两个方面：（1）对罚金刑“严”的济。一般来说，罚金刑是轻刑，但刑罚的轻重是相对而言的，没有绝对的标准。随着商品经济日益发展，社会的价值观念发生了深刻的变化，人们正在舍弃传统的“重义轻利”的观念而树立“义利兼重”的新观点。在现阶段人们的经济生活中越来越“重利”的情况下，罚金作为一种经济制裁性的刑罚，其严厉程度并不亚于一般的短期自由刑。这一点在穷人身上体现得更为明显，对于穷人来说，巨额的罚金比短期自由刑（更不用说是缓刑）更重，可能会累及终身。另外，金钱作为“凝固化的或具体化的自由”，在很大程度上决定一个人的荣辱得失，失去金钱的个人自由受到越来越大的限制，剥夺一定数量的金钱无疑是一种沉重的打击。随着市场经一定数量

的金钱有时比一定时间的自由更为重要，他宁愿失去自由也不愿失去金钱。如果剥夺这种人的金钱，可能导致他的生活发生严重困难。因此，对于他们来说，罚金刑并不是一种轻刑，相反，比自由刑更为严格，而因为罚金刑的缓刑暂缓了对罚金的执行，而是规定一定期限对缓刑犯进行监督考察，仅仅以他们在此期限内的表现来决定是否实际执行刑罚。而对罪犯的监督考察仅仅是规定在考验期遵守一定的义务和条件，这些义务条件从各国刑法规定的情况看，并不会对犯罪人的权益造成实质性的剥夺。又如，我国刑法第七十五条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照考察机关的规定报告自己的活动情况；③遵守考察机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或迁居，应当报经考察机关批准。这些缓刑条件的共同特征是限制缓刑犯的活动空间和活动方式，并不实质地剥夺犯罪人的人身财产权益，这就实现了对他们严的“济”。（2）对罚金刑“宽”的济。罚金刑作为一种财产刑，具有与自由刑、生命刑相比更为明显的轻缓化特点，在轻刑之上再设立缓刑，罚金刑缓刑是对原判刑罚的有条件不执行，仅仅意味着原判刑罚不再执行的可能性。在法律规定的缓刑考验期内，只要犯罪人的表现不再有任何人身危险性，能积极配合改造，弥补自己的犯罪行为对社会造成的损害，先前判决就不再执行。但罚金刑的缓刑还保留罚金刑的适用，如果犯罪人不是真正认罪伏法、接受改造，那么其面临的刑罚立刻就会变为现实的。因此罚金刑的缓刑仍然具有很强的威慑效果。罚金刑缓刑对罚金刑的“宽”的济我们可以通过缓刑制度的威慑功能来解释。缓刑威慑功能也有学者称之为观念上的威慑，认为“缓刑如同一把达摩克利斯之剑，只要考验期未到，就时刻悬挂在罪犯头上，促使其保持谨慎、克制的生活态度。” 

三 罚金刑缓刑制度的构建的具体思路 

1、罚金刑缓刑适用的对象 

对于罚金刑缓刑适用的对象，可以从以下三个方面作出规定：（1）犯罪人本身的条件。对确实无力缴纳罚金的人，比如失业者，可以适用缓刑，对于未成年人，他可塑性强，从有利于他们的身心健康向良性方向发展考虑，应尽量适用缓刑。（2）犯罪行为的客观条件。罚金刑的适用对象是轻刑犯，罚金刑的缓刑适用对象更应该是那些犯罪行微、社会危害性较小的犯罪。另外，对于罚金刑的数额，关于适用缓刑的罚金刑在数量上是否应当加以限制，各国刑法的态度存在差别，主要有两种不同的立法例：一是没有对可以适用缓刑的罚金刑在数量上作出限制，如 1988年修订的韩国刑法典；二是规定只有对被宣告一定数量以下罚金的人才可以缓刑，如现行日本刑法、意大利刑法。有学者主张我国刑法在增设罚金刑缓刑时，不应考虑在罚金数量上作出限制。（3）犯罪行为的主观条件。主观恶性较小的初犯、偶犯、过失犯可以适用缓刑。对以前犯过罪，虽经过时间，即使不能认定为累犯的，也可以规定不适用罚金刑的缓刑。 

2、罚金刑缓刑应规定较长时间的考验期 

关于罚金刑缓刑的考验期，各国刑法通常将其与自由刑及其他刑罚的缓刑考验期规定在一起，而没有另行作出规定，因而罚金刑缓刑考验期的长短与自由刑缓刑考验期的长短相同。日本刑法规定的罚金刑的缓刑考验期为5年，意大利刑法也规定罚金刑的缓刑考期是5年，我们也可借鉴这些期限，将考验期定为5年，时间越长，刑罚的预防功就越强。 

3、撤销罚金缓刑的条件 

在缓刑考验期内，如果犯罪人违反了有关规定，对其宣告的缓刑将会被撤销，我可以规定，犯罪人违法的程度达到可以追究其刑事责任的程度，缓刑应当被撤销。果发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，并对前后两罪按数罪并的原则作出新的判决。 

四、结语 

根据宽严相济刑事政策的内容， “该宽则宽，该严该严”，要求罪刑相适应，根据犯罪行为的社会危害性设置罚金刑，“宽中有严，严中有宽”，要求在罪刑相适应的基础上考虑刑罚个别化针对罪犯的人身危险性作出合理回应；新刑法颁行前，罚金的适用范围并不广，且在适用方式上又多采用的是得并科制，但在新刑法中，有 145个法条涉及罚金条款中，其中规定必须并处的就达到130多条。这表明罚金适用的最主要方式为必并科制。这表明在我国的刑事立法中，罚金刑适用的范围相当广泛，但在司法实践中，罚金刑缓刑则适用刑罚个别化得要求。甘雨沛教授认为：“保安处分、缓刑与假释制度是近代刑罚合理化道路上的‘三驾马车’。”是三匹马拉车向近、现代刑罚合理化道路上前进的意思。这里合理化道路就是、人道之路，是有效地改造罪犯、教育罪犯之路。缓刑适用于罚金刑，是罚金刑合理化的一次重要变革，也是势在必然。  

1、孙力著：《罚金刑研究》，中国公安大学出版社1995年版，第160页。 

2、周应德、周海林著：《试论罚金刑缓刑》载《现代法学》1998年第3期，第38页。 

3、孙力著：《罚金刑研究》，中国公安大学出版社1995年版，第214页。 

4、马克昌、杨春洗等著：《刑法学全书》上海科技文献出版社1993年版，第619页。 

5、马登民、徐安住著：《财产刑研究》，中国检察出版社20xx年版，第427页。 

6、王平、何显兵著：《我国缓刑制度之改革与完善》，载《犯罪与改造研究》20xx年第2期7、张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第14页。 

8、谢望原著：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国公安大学出版社1998年版，第279一287页。 

9、边沁著：《刑法理论一刑法典原理》，中国公安大学出版社1993年版，第75页。 

10、胡学相著：《论缓刑保证金制度的设立》，载《湖北大学学报》20xx年1月第1期，第45页。 

11、石永著：《缓刑适用与犯罪预防》，载《河南公安高等专科学校学报》20xx年第4期，第28页12、李文燕、左坚卫：《论我国缓刑适用制度的立法完善》，载《刑事法学》20xx年第 12期。第30页。 

13、甘雨沛著：《比较刑法学大全》下册，大学出版社，第1150页。

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谈构建刑法中自动恢复行为理论的设想_刑xx文 第三篇

摘要：自动恢复行为是在犯罪既遂后实施的一种弥补犯罪过失的行为，是一种罪后的悔罪行为，同自首立功一样有其得价值存在，通过对其得研究提出立法建议。

关键词：自动恢复；概念；立法

自动恢复行为是…种犯罪既遂后的行为，即在行为人实施了犯罪行为后，主观上积极的，及时主动的对其的侵害对象进行恢复原状或者积极的进行弥补，自动的消除或者减少其犯罪所造成的损害的行为。·犯罪人在犯罪既遂后实施了自动恢复的行为就表明犯罪人其主观恶性和其人身危险性随着恢复行为的自愿进行，已经得到了显著的减少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自动恢复行为对社会利益的维护要更胜犯罪中止。既然行为人犯罪的恶性减少了，相应的刑罚也必须相应的减少，这是罪刑相一致的原则体现。

由于犯罪人对权益不同的恢复形式和不同等的恢复程度以及前行犯罪造成的危害程度也不尽相同，要在法律上对自动恢复行为做出可以相对自由一些的规定，可以让法官多些自由裁量权。对自动恢复行为进行立法上的构建和对犯罪人的处置方面还是应该尽量的进行轻量刑、广规定的原则，对于那些确实已经完全消除人身危险性的犯罪人，可以适度的免去其刑罚的处罚或是用民事纠纷去解决这些问题。

根据自动恢复行为的不同的种类，规定相适宜的刑罚幅度，在不同的幅度内进行从宽的处，如说重罪的自动恢复行为的法定幅度就要小于轻罪的法定幅度。重罪犯的人身危险性和其的主观恶性就要大于轻罪的，就像故意伤害的人身危险性一般就要大于侵占罪的人身危险性。Www.meiword.Com虽然同样在罪后都采取了积极主动的弥补行为，重罪犯的自动恢复行为要做的思想上的挣扎往往还要大于轻罪，即便是减少了很多人身危险性和主观恶性，但是其原有的人身危险性是较大的，故并不能武断的将其混为一谈。对于立法上，根据我国刑事立法的合理性要求，必须首先合乎逻辑性的将自动恢复行为理论引入我国刑法之中，作为一个国家的刑事法律规范：

首先考虑的应当是其与具体的罪刑规范之问及法条内部和刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间是否能够互相配合、协调。

其次是有可预测性。对于刑事立法而言，引入自动恢复行为理论就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，自动恢复行为在刑事法律规范的调整中应当具有可知性。自动恢复行为在刑事立法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：(1)自动恢复行为的适用范围合理(2)自动恢复行为在不同罪过中的刑罚配置合理。

最后是立法必须是有可操作性，即法律法规本身在刑法中有操作的可能，不会是肆意的滥用或是立而不用，也就是自动恢复行为在司法实践中的具体可行性。

综上，可以在刑法总则上用专门的条款去规定自动恢复行为。由于它同犯罪中止行为有相等值的地方，可以借类似于对犯罪中止的规定在刑法总则第二十四条关于中止犯罪的条款后增加有关自动恢复行为的规定，规定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事实被发现以前，行为人主动放弃侵害之权益，并对其实施有效的恢复或者有效之补偿的，是自动恢复。对于自动恢复行为，没有造成损害的，可以减轻或免除处罚；造成损害的，可以减轻或从轻处罚”。

在总则中对自动恢复行为的规定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎逻辑性、可预测性和可操作性。对具体的罪刑操作可以起到良好的指引作用。将概念的规定放在总则之中会有很大的扩张性，这样的规定的确给法官带来了更多的自由裁量权，有助自动恢复行为更加准确合理的适用。如果文字上太过于抽象则会导致理解的不透彻，甚至是曲解歧义，在司法实践当中不但会有滥用的可能、还有可能会成为司法漏洞。由于自动恢复行为的范围并不像犯罪中止那样大，也是出于担心总则的条款规定过于模糊或是这项制度成为摆设的可能，需要寻找一条更加稳妥的道路去设立这个制度：那就是在分则的具体做法当中将自动恢复行为加进去，并且明确规定其法定从宽的情节，用具体的刑法分则的条款去辅助总则中自动恢复行为的理论。

构建二元的立法模式，如在对盗窃犯罪的自动恢复行为中，可以在第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。后加上：“对于盗窃犯罪既遂后，犯罪事实被发现以前，行为人主动放弃犯罪所得，并将非法所得的财物全部归还的，可以减轻或从轻处罚”。

依照此例在刑法分则中多设立这样的条款，分则式规定具有明确具体的优势，便于在司法操作。但纯粹的分则立法首先在文字处理上过于繁琐。还有可能对一些新出现的犯罪情况有

滞后的情况，起不到变通的效果。

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“倒逼机制”与传统新闻媒体话语权的重建_新闻传播论文 第四篇

早在1980年，阿尔温·托夫勒在《第三次浪潮》中将人类社会的文明分成了农业文明、工业文明和超工业文明三个阶段。他认为，人类社会在由工业文明向超工业文明的转型过程中，社会的形态也由工业社会转向了更加开放、便捷和更加自由、的信息社会。“在信息社会，智能化的综合网络将遍布社会的各个角落，固定电话、移动电话、电视、计算机等各种信息化的终端设备将无处不在。‘无论何事、无论何时、无论何地’人们都可以获得文字、声音、图像信息。”在这些信息终端的包围下，一种新的数字化生活方式悄悄形成，人们在不知不觉中坠入了信息的海洋之中，注意力自然也就成为了稀缺资源。“于是，社会的运作就成为了一个注意力的竞争舞台，（人们）对交往修辞的关注超过了原初生活中对客观具体现实的关注。”[2]那些没有能够进入人们关注范围的事物，即使是真实的，也似乎不再存在；而有些事物如果有幸进入了人们的关注视野，即便是虚构的，也变成了现实，媒介事件因此得以产生。

在《媒介事件》一书中，戴扬和卡茨将那些“令国人乃至世人屏息驻足的电视直播的历史事件--主要是国家级的事件”归纳为“媒介事件”，并特别指出这类事件并不同于一般的新闻事件，而是经过“提前策划、宣布和宣传”的特殊电视事件。[3]也有些学者更倾向于从广义层面上来理解，他们认为，“所有经过大众媒介传播的事件”都可以通称为媒介事件，“不管它是人为制造的伪事件，还是自然发生的真事件”，[4]也不管它是由电视媒体主导的电视事件，还是被网络等新兴媒体主导的网络事件。也就是说，广义上的媒介事件是指所有经过大众媒介传播并产生重大社会影响的公众事件，狭义上的则是指电视媒体运用电视意识策划的以电视为主要传播渠道且产生重大社会影响的公众事件。wwW.meiword.CoM为了区别起见，我们还可以将媒介事件分为重构式和建构式两大类型。所谓重构式媒介事件，就是指媒体通过对既有事实的选择、过滤、放大、聚焦、重组、加工而制造出来的媒介事件；建构式电视媒介事件则是大众媒体为了提升自身效益和影响力，主动策划或积极参与的公众事件。

“时至今日，重要的社会历史事件均需借助媒体。可以说，历史的生成演变、集体记忆的记录分享，都要依赖媒体对‘事件’的选择与建构。关于‘事件’的传播过程就是一个创造历史的过程。”[5]因此，媒介事件不仅是“历史的现场直播”和“历史的书写草稿”，也是媒体凝聚注意力、打造影响力、树立公信力的重要手段。

电视、报纸等传统新闻媒体曾一度是媒介事件发起、发生的重要场域，然而危机也始终伴随它们左右。首先，网络等新兴媒体的出现加剧了受众的分流。基于计算机技术而得到迅速发展的网络微博、网上、手机电视、网络电视等新兴媒体迅速改变了既有的传媒生态。它们以个性化的服务、低门槛介入、双向互动、不受时空限制等优势在新的竞争格局中节节胜利。由此而引发的“全民记者社会”、“自媒体时代”将当前中国带入了一个众声喧哗的媒介化社会。在此媒介生态环境下，传统新闻媒体窘态频现，既有的观众被急剧地分流。其次，社会形态的急剧转型威胁了当下传统新闻媒体的公信力。当前中国面临着两个深刻转型：一个是工业化社会的来临，另一个是信息化社会的来临。两个转型过程彼此交织、互相影响，使得不同时期积攒的矛盾一起汇集到了当下。一方面，社会贫富差距日益拉大，社会公平遭遇了有史以来的巨大挑战；另一方面，整个社会面临着空前的道德危机。在此过程中，官方话语与民间话语的裂痕日趋明显。初步自我赋权的草根阶层利用博客、微博、社区等新兴媒体对特权阶层发起了猛烈攻击，理性表达、悲情诉求与情绪化谩骂相互交织，形成了一个理性与非理性并存的话语场。而传统新闻媒体在与官方话语、民间话语、境外话语的冲突与妥协中则面临着巨大的公信力危机。在这双重危机面前，无情的“倒逼机制”使得传统新闻媒体面临着三重严峻挑战。

其一，时空的错位。网络的出现使得共时时空成为了新闻事件的主要叙述时空，草根阶层开始步入了一个自由播报新闻的年代。在上海公寓大火发生后的第一时间，民间微博抢在电视媒体和平面媒体之前发出了第一张图片和文字消息，并在随后与事件的发展同步更新，数亿网民通过手机和网络步入了同一个时空，在这里他们共同讲述着同一个新闻事件。较之网络共时时空的搭建，讲述最新发生的事件依然是电视新闻的主要叙事形态，因此传统新闻媒体报道的延迟性与观众期待的共时时空形成一个明显错位。在此语境下，新闻的时效性特征已在“人人都是记者”的媒介生态环境中窘态毕现。就此而言，20xx年央视新闻频道的新一轮改革，特别是在全国设立尽可能多的应急报道中心（直播点），配备卫星直播车、苹果非线编辑系统和海事卫星设备，与其说是自身发展的需要，不如说是“全民记者社会”的“胁迫”。

其二，对话的缺失。网络的出现开启了大众传播全新的双向传播时代，只要与网络相连，任何一个网络终端既可以是信息的接受工具也可以是传播工具。因此，新闻事件在网络上的传播就成为了一个不同话语碰撞与对话的开放空间，召唤着网民的积极参与，在此过程中网民的主体能动性得到了极大释放。与此相反，虽然传统新闻媒体早在数十年前就开始了对双向互动模式的探索，如参与、观众来信、观众热线等，但是缺乏互动的媒体独白依然是电视新闻等传统新闻媒体的主要叙事方式，这一定程度上导致了媒体与受众之间的疏离。尤其是在社会转型期矛盾凸显的当下，当观众在传统新闻媒体上听不到自己的声音或寻找不到预期的情感支持，就会转而投向其他新兴媒体。

其三，结构的封闭。交叉互动、即时更新、海量存储等技术属性赋予了网络开放性的自然属性。在当前日益多元的话语空间中，网民可以通过搜索引擎、网络日志、在线讨论等方式随时进入事件叙述时空并更改或推动事件的发展进程。在网络空间里，每一个新闻事件都是一个开放的话语空间，不受任何时空限制。如20xx年“门”事件的一波三折一定意义上正是网民线上线下行动和网见的推动结果。网络叙事的开放性为网民的积极参与提供了内在动力，而传统新闻媒体相对封闭的叙事结构正是它们的现实困境之一。

这三重危机一方面使得媒介事件的发生场域发生了重大转移，另一方面对传统新闻媒体的影响力和公信力造成了巨大冲击。因此，在新的传媒环境下，传统新闻媒体需要重新思考“怎么说”和“说什么”的问题。

一、怎么说：创新对话机制

当前中国正处于向信息社会转型的过程之中。信息社会的来临改变了社会权力结构与媒介环境，推动着社会由“垂直社会”向“横向社会”的转变。莫斯可认为传播技术“使得人们更加接近权力，从而改变我们所熟悉的”。对此，他清醒地指出：“在一个网络在线的世界中，终结的真实迷思也涉及从长久以来建立在垂直纵向权力关系之上的社会，向以个体的身份选择为基础的‘横向社会’的转变……‘横向社会’的成员或多或少都‘接入’到信息传播的新技术中，并且进入到以超出传统的上下垂直的方式将人们联系起来的权力网络之中。”尼葛洛庞帝也曾发出类似的感叹，“我看到同样的分权心态正逐渐弥漫在整个社会之中，这是由于数字化世界的年轻公民的影响所致。传统的集权的生活观念将成为明日黄花。”

然而，信息社会并不是一种已经建构起来的事实，权力的冲突和协商将构成中国信息化转型过程中的主旋律，当这种内在张力与社会转型期的其他矛盾汇聚在一起，一件局部的个体事件或突发性的公共事件就会被无限放大并演变为重大的媒介事件。在这过程中，如何正确引导就成为了传统主流新闻媒体的重要职责，然而事实上我们却发现了很多主流媒体的“失语”现象。迟到的报道、保守的态度、僵化的方式、暧昧的语言，令受众越来越远离这些传统主流媒体。

对话机制的创新不仅是技术和形式的创新，更是态度的创新和观念的创新。20xx年11月15日，在上海公寓大火发生的当天，《新闻晨报》文艺部副主任李建中在微博中写道：“今晚，有很多人期待着看明日的报纸，但谁又知道明天上海滩的报纸究竟能够做成什么样呢？每个报社的老总，这一刻恐怕都在作最艰难的权衡。衷心期望各报纸能有勇气，最大限度地将事实呈现出来，也期望管理部门在这一特殊时刻能够理解市民和记者的心情。”18日零点，《东方早报》副主编孙鉴在微博上写道：“上海媒体，不准掉头……明天以后，我们一起做失踪者。”对于上海传统新闻媒体在这次突发事件中的表现，上海电视台胡展奋认为，“恰恰是媒体及时充分的报道舒缓了公众的情绪，更重要的是遏制了谣言的传播，所谓谣言止于正常报道。”不过，传统新闻媒体在这次报道中虽然有很大突破，但是正面报道的陈旧思维依然突出。如18日《新闻晨报》报道中“抢险救援及时、有利、有序、有效”、“是一场成功的典范战例”等言论就成为了网友的调侃对象。

因此，对话机制的创新首先是理念创新，如何突破既有的报道模式，走近大众，与大众展开真正的对话是传统新闻媒体走出困境的首要前提。

二、说什么：重建公信力

在新媒体事件中，传统新闻媒体“怎么说”关系到它们与受众的联系；“说什么”则维系着它们的公信力和影响力建设。

孙立平认为，“自20世纪90年代以来，中国社会转型中两个主题之间的张力不断凸显出来，这两个主题就是建立一个自由市场的经济社会体制与实现社会公平的基本准则。”[6]然而，在社会转型过程中，由于缺乏较为完善的社会公平保护机制，社会权利失衡的问题日趋突出，贫富差距悬殊、弱势群体形成、社会冲突增加、信任结构崩塌等问题随之出现，社会群体结构出现了深深裂痕。在这过程中，部分弱势群体被抛出了体制之外。利益的冲突让平民阶层与特权阶层的关系进一步紧张。在新媒介事件和公共突发事件中，表现为网民对特权阶层的奚落和羞辱越来越多，特别是网络动员很多都是从对特权阶层的批判开始的。

不能忽略的是，由于电脑传播减少了面对面的活动从而节省了互动成本，这使得一些狂热情绪变得合理。但同时也存在吸引人的自由氛围，要摆脱相互依存的社会关系所带来的共同责任。[7]不仅如此，虚拟现实还把他们从“肉体的牢狱”中解放了出来，现实的风险被降低到了最低程度。在赛博空间，网民的情绪得到了充分释放，他们通过跟帖、评论、转发形成一股强大的压力。与此同时，由于少了很多现实制约，不理性的声音往往也此起彼伏。卡斯特认为：在网络社会，人群越来越不是按照他们的所作所为，而是按照他们是什么，或者相信他们是什么组织意义。[8]此外，网民关系的维系是一种可以随时自由组合的“弱纽带”，“互联网的优点是容许和陌生人形成弱纽带，因为平等的互动模式使得社会特征在限制甚至阻碍沟通上没有什么影响。”[9]这导致了虚拟社群在新的热点事件出现时有随时解体和重新组合的可能。这就为传统主流新闻媒体发出自己正确、权威的声音留下了空间并提供了契机。如上海公寓大火发生后，29日的《日报》发表的社论《人没了发展还有什么意义》就得到了网友的积极呼应。郑渊洁在博客中留言：《日报》越来越向着了；网友王小塞则在当天的博客写下了：人，是城市最高贵的财产。对此，李立峰认为，“在一个新媒体关键事件发生之后，主流传媒要做的，就是重新审视自己身处的是一个什么样的传媒生态和社会传播环境，从而考虑是否需要作出相应的改变。如果主流媒体对新媒体可以作出适当而有效的响应的话，新媒体空间所展示的社会知识和现实跟主流媒体所展示的社会知识和现实之间的差距便会缩小。”[10]

综上所述，我们认为，突发公共事件向新媒体事件的演变很大程度上源于网络时空与现实时空的分离。“现实社会游戏的空间愈大，虚拟社会游戏的空间就愈小；现实社会中自我表达、实现理想的人愈多，虚拟社会中追求自我表达、自我实现的人就愈少。”夏学銮指出，互联网在有些国家并没有发现虚拟社会和现实社会的，而在有些国家却造成了二者的明显，这是由这些国家的不同发展程度所决定的。[11]因此，网络时空里呈现的问题需要在现实中化解。在这过程中，传统新闻媒体如何发出自己的声音和的心声，推动社会的进步，是传统新闻媒体重塑公信力、影响力的必由之路。

这正如菲德勒所言，“传播媒介的现存形态必须针对整型的媒介作出改变--它们惟一的另一个选择就是死亡。”[12]在新的媒体环境下，传统新闻媒体在与新媒体的融合和合作中悄悄发生了转向，一个日益开放的话语空间逐渐浮出水面。但同时我们也应看到这种转变还远远不能适应现实需求，我们需要进一步创新新闻报道理念，推动传统新闻媒体改革的不断深入，为社会的健康发展提供正确的导向。

注释：

[1]周子学.信息社会的基本特征和趋势探讨.理论研究，20xx-23：20.

[2]卢光明，杨树芳.信息的意义指涉与信息社会人类的命运.自然辩证法研究，20xx-06：84.

[3][法]丹尼尔·戴扬，[美]伊莱休·卡茨.媒介事件.麻争旗译.广播学院出版社，20xx：1-3.

[4]李彬.传播学引论.新华出版社，1993：203.

[5]邱林川，陈韬文主编.新媒体事件研究.中国大学出版社，20xx：2.

[6]孙立平.失衡：断裂社会的运作逻辑.社会科学文献出版社，20xx-12.

[7]文森特·莫斯可.数字化崇拜：迷思、权力与赛博空间.大学出版社, 20xx：100.

[8][美]曼纽尔·卡斯特.网络社会的崛起.夏铸九等译.社会科学文献出版，20xx：3.

[9][荷兰]约斯·德·穆尔.赛博空间的奥德赛：走向虚拟本体论与人类学.麦永雄译.广西师范大学出版社, 20xx：33.

[10]邱林川，陈韬文主编.新媒体事件研究.中国大学出版社，20xx：167.

[11][12]夏学銮.网络社会学建构.大学学报（哲学社会科学版）.20xx-01.

打破党报传统版面惰性、探索视觉传播效果最大化--试谈党报年终特刊视觉传播的创意呈现_新闻传播论文 第五篇

20xx年12月26日，日报推出“20xx年终特刊”，紧扣“坐标20xx”主题，以8个版的篇幅，从、经济、文化、民生、人物、影像等方面回顾20xx年，讲究整体性、运用大图片、力求冲击力，是打破党报传统版面惰性、探索视觉传播效果最大化的一次尝试。

这已是日报连续第三年整体推出年终特刊。其实不仅是日报，法制日报、光明日报、广州日报等多家媒体也继续推出了各自的年终特刊，受到读者关注。

年终特刊是报纸集中展现价值观、秀出版面设计、呈现视觉创意的重要载体。本文以日报20xx年终特刊为主要对象，兼顾其他党报的年终特刊，对年终特刊视觉传播的创意呈现试做简单。

年终特刊：

新媒体时代党报视觉创新的“突围点”

当前，报纸行业正在从厚报时代跨入新媒体时代。

上世纪90年代中后期以来，“扩版增张”成为综合性都市日报快速扩张的普遍策略。如广州的《南方都市报》，在一再扩版之后，现在日出报版数都在100 版以上。“厚报时代”的来临，预示着报纸的阅读方式将从传统的精读方式过渡到速读方式。

然而，当时代走到互联网高速发展的今天，以个人为中心的新媒体从边缘走向主流，宣告新媒体时代已经到来。报纸作为传统媒体，要迎接新媒体的挑战，赢得发展空间，必须依靠其高质量的报道内容、对事件的深度解读、对新闻的独家观点呈现，这已成为共识。在新媒体时代，读者不满足于报纸对某一突发事件的简单报道，更关注该报对突发事件的、预测和点评。www.meiword.Com

因此，可以说，从厚报时代进入新媒体时代，预示着报纸阅读方式的一次“回归传统”，即从速读又回到了精读——网络呈现速读信息，报纸呈现精读信息。

习惯精读方式的读者，不仅对报纸内容提出了更高的要求，更呼唤对版面视觉传播形式的创新。

都市报版型小、多，具体到每一块版面，贯彻视觉传播创意更加容易。但对于党报来说，由于承担了大量指令性报道的播发任务，日常版面相对紧张，且版型大、少，怎样利用有限的机会进行版式创新?怎样在有限的空间内形成最大化的视觉传播效果?通过制作年度特刊、集中版面进行创意呈现，成为党报在新媒体时代进行视觉传播“突围”的一条“捷径”。

主题生成：

党报特刊视觉创意开展的“起跑线”

所谓视觉传播，既包含了对视觉形象基本信息的概括提炼，又包含了对视觉元素在传播中的感觉和知觉方式的解释。它们刚好对应了大脑视觉活动中对视觉信息的收集和加工两大活动。任何一个视觉传播者意图设计一幅能被长久记忆的图画时，视觉与人脑之间的作用都是不可忽略的因素。

通过年度特刊，版面美编和编辑承担着向大众传递信息的职责，目的是将不可见的信息外化为可见的形象，将信息进行整合组织，运用各种元素恰当地创造形象表达信息。

无论在内容上还是在形式上，版面对元素的采用，都是主题生成的过程。事实证明，恰当、准确的主题，对版面视觉传播效果起到“放大器”的作用。同时，确定主题，更是创意开展的“起跑线”。

——把握一个前提：创意紧扣内容服务

历数日报三年来的年终特刊主题，20xx年“打拼”，20xx年“力量”，20xx年“坐标”。每一个主题为特刊版面奠定创意设计的基础，而设计转而又进一步烘托了主题。

确定了特刊主题，一定程度上就确定了创意范围。以日报20xx年终特刊“坐标”主题为例，20xx年有颇多影响中国走向的重要事件——中国党成立90周年、辛亥革命100周年、入世10周年、“十二五”开局、十七届六中全会吹响文化强国进军号……

从主题特点上看，在20xx年这个“坐标年”，大事、要事很多，怎样呈现?版面有限，当然无须一一表达，需要“巧劲”统领。日报20xx年终特刊用的“巧劲”，是将这些事件以阳文形式，镌刻在“坐标20xx”的抽象碑石基座。凸起的阳文效果，彰显了诸多大事的历史感和严肃性，在视觉上兼具冲击力。

从主题意义上看，“坐标”意味着方位。怎样体现方位感，恰是视觉创意的一个角度。日报20xx年度特刊围绕坐标的方位感，通过创造视觉延伸线，建立地平线，营造出纵深感和景深感。而且创新性地通过设计，实现了多块版面对接后，形成一条完整的地平线的效果(见题图)，大大加强了纵深感的坐标意义。

从主题结构上看，“坐标20xx”围绕、文化、经济、民生、人物等角度规划版面，每一块版面的创意须和版面主题一致。在整体创意设计上，特刊一版使用立体抽象屏幕播映重大事件照片，反映“复杂中国的变与不变”主题;特刊二三版打通，以一条大道伸向远方为主创意，营造视觉的特写、近景和中景，反映“文化中国的时代大片”;特刊四版放置与地平线纵深感一致的立体世界地图，反映“腾飞中国的世界印象”;特刊五版是一条蜿蜒道路，通向一颗镌刻年度民生数字的大数，反映“民生中国的两份试卷”;特刊六七版打通，将道路继续延伸，同时通过远近不一的人物全身像营造景深感，反映年度人物在“前进中国的平凡力量”;特刊八版最后将道路延伸至尽头，通过一扇打开的窗户，反映了“和谐中国的百姓影像”。

与日报20xx年终特刊类似的，光明日报、广州日报等报纸的年终特刊，都是在确定一个主题的框架下展开分叙述的。光明日报确定主题为“回眸”，对一年所报道的文化、道德、典型人物等进行盘点;广州日报主题为“hold 住幸福”，从“中国”、“广东”、“广州”、“生命”、“孩子”、“空气”、“荷包”等不同角度展开盘点;法制日报主题为“20xx印象”，从“政法要事”、“立法亮点”、“法治”、“影响性诉讼”等不同角度报道。

——明确一个目标：创意放大视觉效果

版面主要通过图片和文字的组成来进行视觉表达，而视觉传播具有可探寻的规律，根据图像在视觉传播中的视觉、感觉、知觉三个认知阶段，在对特刊版面的设计之初，编辑着重强调以下三个价值：

眼球价值;

情感价值;

思考价值。

这三个原则分别对应着：

1. 视觉阶段。

视觉阶段，是指第一眼看到版面时的视觉感受，人的眼球倾向于捕捉鲜艳的色块、有纵横感的线条等。怎样让版面在人的视觉阶段就“抓人”，考验编辑对版面色彩、线条的运用。

在日报20xx年终特刊设计中，编辑选择了明黄色作为基本色，这一色彩既符合日报作为党报的定位，又能起到吸引眼球的“三步五秒”效果，实现了眼球价值。

在光明日报20xx年终特刊中，编辑选择了宫墙红，并将宫墙元素作为版面的统一元素重复出现，十分抓眼，构成了特刊的视觉辨识标志。

2. 感觉阶段。

在感觉阶段，读者将关注点从形式转向内涵，情感价值越丰富的版面，越能吸引人读。感觉阶段考验版面的信息内容。

日报20xx年终特刊既注重宏大叙事，也强调个人视角。从特刊一版诠释“复杂中国的变与不变”的5篇记者手记，到特刊六七版对年度人物的回访，无不关照着生动的个人细节。

比如一篇记者手记写道：年终岁尾，各式聚会饭局渐渐多了起来，让我欣慰的是不必为喝酒犯愁。以前，由于不胜酒力，每次饭局上都要准备各种不喝酒的理由，但就算掰开了揉碎了说，结果往往还是逃不过“一劫”。如今，只要说一声“我开车了”，就不会被劝酒。因为，醉驾的性质已经变了——属于刑事犯罪。

生动的细节，蕴含了极具感染力的情感价值，因而更能吸引人的阅读，传播效果更好。

3. 知觉阶段。

这一阶段是版面视觉传播的最高阶段，版面的内容与形式完美结合，让读者产生联想、思考、回味。内容让读者受益，图片让读者难忘，如果实现这一目的，版面的视觉传播效果将达到最佳，也将是经典的版式设计作品。

效果评价：

视觉创意可持续的“助推器”

针对报纸版面视觉传播效果的评价，目前业内仍缺少一个可供参考的标准体系。在一份特刊、一块版面面世后，怎样固化其成功经验，为更多特刊、版面提供可持续创新的思路和路径，是值得研究和探讨的一个课题。

不同的报纸，具有不同特点的编辑队伍、不同类型的表达方式、不同风格的内容要求，但有一点是相同的，即都要面对要求苛刻的读者。在日报20xx年终特刊的制作实践中，版面编辑坚持读者视角，提出了观点、信息和审美三者结合的效果评价体系，以创意呈现为抓手，力求推陈出新。

1.观点创意水平体现：价值观

年终特刊是一份报纸价值观的集中体现，是编辑部对这一年的集中认识。而通过言论表达观点，正是呈现报纸价值观的最好方式。

日报20xx年终特刊以“坐标”为主题，表达的是日报对20xx一年“坐标感”的观察，这不仅是对中国过去一年的总结，更是对未来方位的把握。这符合日报作为党机关报的定位，也体现了日报追求党治国理政重要资源和手段的价值观。

广州日报“hold 住幸福”年终特刊，封面版仅一篇言论，旗帜鲜明地提出“hold住自己”，“hold住幸福”，这份市场化的党报充分表达了年终特刊主题之义，展示出充分尊重读者需求的报道观。

2.信息创意水平体现：独家性

特刊内容的呈现，从视角上说，有高端视角和草根视角;从方法上说，有回顾式也有前瞻式;从范围上说，有全面囊括也有紧扣一点。但无论哪一种，必须通过大量丰富的信息吸引读者，而信息的评判标准，必须是独家。

年终特刊年年有，但能做到信息独家的年终特刊很少。常见的年终特刊，更多创新之处放在角度独家、视点独家、盘点独家，但能够重新挖掘新闻，做到信息独家的媒体少之又少。

20xx年《南都周刊》推出年度特刊《未完待续——20xx中国那些失踪的新闻》，对20xx年不见下文的热点新闻进行再采访、再追踪、再挖掘，对众所周知的热点新闻进行重新采访，拾捡出更多不为人所知的细节，不仅角度新颖，而且内容独家，堪称角度、内容创新的典范。

3.审美创意水平体现：冲击力

年终特刊的出彩，必然是内容与形式的多样统一。据调查，读者对版面的审美感受，首先来自对版面整体的观感，而这种观感直接来自视觉设计带来的冲击力。因此，要想体现版面的审美水平，首先要在视觉设计上下功夫，整合内容产品、尝试视觉突破、体现媒体个性。

值得注意的是，特刊的视觉设计，应该与报纸价值观和内容一脉相承，体现报纸一贯特色和底蕴。将日报20xx年终特刊封面与广州日报20xx年终特刊封面两相对比，就能看出两者的视觉设计所体现的报纸特色不同。前者体现出党机关报的高度，后者体现市委机关报的亲民。

当前食品安全报道存在的问题及建议_新闻传播论文 第六篇

百姓口中无小事，食品安全大于天。近期，“瘦肉精”、“染色馒头”、“西瓜膨大增甜剂”、“染色花椒”等一系列食品安全事件屡屡见诸媒体。这些事关公众利益的新闻报道的出现，反映了新闻从业者的社会责任感及在关注民生、服务民生等方面做出的巨大努力。但食品安全是个敏感话题，稍不注意就会搅乱社会神经并埋下隐患;食品安全又是个社会顽疾，有待媒体勇担重任，开展切切实实的监督及科学有效的引导。食品安全报道能否做到积极规避风险、科学引导，关乎百姓安康与社会和谐，亟须引起部门、宣传管理系统及媒介的注意。

一、当前食品安全报道存在问题及潜在社会负效应

通过归纳总结近年食品安全报道与观察今年以来的食品安全事件及社会反响，笔者发现食品安全报道存在如下问题及潜在社会负效应：

第一，食品安全事件报道密集出现，平衡报道不足，易于引发公众的恐慌心理。近几年来，一系列损害公众利益的食品黑幕频频曝光，在国内掀起了一股股食品安全事件的“揭黑”狂潮。尤其今年以来，食品黑幕报道达到了一个新的高峰，哗然。细数这些被曝光的不合格产品，虽然分布在全国各地，比如河南的“瘦肉精”事件、上海的“染色馒头”事件等，在经过全国各级各类媒体竞相转载与争相解读之后，受众会从这些报道中推及其余、主观想象，把企业的“个案”推而广之到整个行业、整个社会，造成公众不敢消费、不放心消费，社会诚信体系进一步瓦解、社会焦虑加剧。前些年出现的“冠生园月饼”、“苏丹红事件”、“海南香蕉致癌风波”、“啤酒甲醛事件”等，就是很好的例证。WWw.meiword.CoM在食品安全事件引发的公众主观推测极易发生的情况下，媒体正面报道未及时跟进，未明确界定问题企业及产品、未及时澄清整个行业状况、对各地相关企业预防措施宣传不够等等，均加剧了公众的恐慌和社会质疑。

第二，有的媒体一味追求“抢眼球”的轰动效应，假新闻泛滥，社会经济损失巨大，媒体形象受损。食品安全报道动辄使用“有毒”、“致癌”等词语，就容易制造冤假错案，令食品产业形象受损，使被曝光的企业蒙受巨大经济损失，媒体公信力也大打折扣。食品安全失实报道主要表现为报道内容完全失实、混淆关键概念、夸大问题程度、解释说明不够等问题。今年年初的“可燃面条”、“塑料面条”报道，由于报道者误将“食品添加剂”与“非食用物质”混为一谈，面条突然变成了内藏无数有害物质的有害食物，一度在网络与现实生活中引起轩然。

第三，食品安全报道趋于浅表化，深度不足，推动作用未充分发挥。食品安全报道以短、平、快的资讯居多，深入报道、后续报道、社会全景式报道少。这其中存在多方面原因。首先，食品安全事件报道属于负面新闻，从采访、制作到传播，面临诸多障碍，来自企业的、来自地方的、来自媒体自身考虑的等等，于是就近年媒体表现来看，多数食品安全报道往往止步于社会“告知”层面，事件曝光之后的行为、企业行为、受众反应、专家观点等情况较少见闻。其次，我国传媒实行的是一种督察功能，而不是监测功能，不仅曝光劣质产品面临巨大压力，深入报道同样障碍重重。事件的深入报道需要整合社会资源，需要与部门、食品安监部门、医疗门、社会公众等建立有机联系与充分的交流互动，这意味着媒体操作成本的升高、工作量与难度的增加、社会压力的增大等等，因此不少媒体望而却步，转而去寻找新的社会热点。

二、对食品安全报道及时规避风险、科学引导的建议

要解决食品安全报道中出现的问题，规避社会风险，需要媒体不断增强社会责任感、提高大局意识及业务水平，需要强化、企业、食品安监部门、评估机构、医疗卫生领域及社会公众的积极作用，从而在全社会建立起运转良好的食品安全信息传播体系。在这个体系中，媒体发挥的是传声筒、解压阀、助推器的作用，这个作用的充分发挥，要从坚持科学的信息披露、做足深度报道、实施引导等多方面、多层次，同时并举。据此，笔者提出以下建议：

第一，媒体应提高意识、大局意识，注意适时适度搞好平衡报道，把握好报道的度。在现代社会，新闻媒介是人们获得外界信息的主要渠道，真实、及时、全面、深入地报道食品安全事件是利国利民的头等大事。但如果媒体对食品安全事件报道不加选择、过于密集，将会给受众带来误导，引发社会质疑。所以要注意以下两个方面：一方面，新闻媒体应从大局出发，平衡报道内容，切不可为一时之利，无原则地扎堆报道，将报道重心侧重于曝光劣质产品、违规生产等负面信息上，这不仅是对媒体责任的亵渎，也是对社会的不负责。另一方面，食品安全事件报道也要强调“度”的问题，过于细节化地描写劣质食品加工细节、突出感官、大肆渲染肮脏不堪的加工环境等，容易激化社会矛盾、夸大食品危害等，带来社会负面效应。

第二，媒体应提高科学审慎意识，做好信息把关人，杜绝虚假新闻与主观报道。对新闻媒体而言，食品安全问题绝不能成为“营销”手段，绝不能通过“爆猛料”来“抓眼球”。差之毫厘，谬以千里。新闻记者在食品安全报道过程中，包括对新闻价值的判断、对新闻源的核实和报道用语的选择等，一定要坚持审慎的科学态度，多搜集资料，多请教相关领域的专家，力求报道的真实性。在科学调查的基础上，对事物的整体进行全面认识，对事件进行准确、权威报道，既保证公众的知情权、传达警示信息，又要避免引起不必要的恐慌。

第三，媒体应杜绝食品安全报道“半拉子”现象，做到信息传播的全面性、系统性和贴近性，进一步完善风险传递职能。

食品安全报道的最终社会效益是保护公众身心健康、引发整个社会的关注与行动、杜绝违规生产、保证食品安全。媒介首先承担着风险传递的第一职能。在当前的食品安全事件报道中，最应做的是力避食品安全报道“半拉子”现象。这就要求媒体不仅应在第一时间告知公众哪些食品存在质量问题，更应重点发布如下信息：同类食品如何明辨真伪，消费者食用问题产品后如何救助，医疗卫生专家的权威说法，如果事件发生在异地则应关注本地同类食品的质量检查报告等，进一步增强报道的规范化和系统化，及时全面传递食品风险，降低社会损耗。

第四，媒体应密切关注报道反响，及时稳定公众情绪,进一步发挥社会心理疏导职能。作为食品安全报道的始发者或转发者，媒体应以警醒的态度密切关注报道反响。一旦发现信息失实，应在第一时间进行信息更正与辟谣，还公众以准确、权威的信息，及时挽回不必要的社会损失，避免公众恐慌；一旦发现信息的社会冲击力过大，引发社会情绪波动，乃至社会损失初现端倪，则必须要根据社会情绪的变化、企业和行为等及时展开追踪报道，通过新闻调查或专家发言等，为公众解疑释惑，第一时间规避社会风险。另外，当前这类事件造成的社会影响如此之大，原因之一是由于公众缺乏基本的食品安全知识，媒体有责任与义务通过多种形式和渠道，与相关部门及社会机构展开合作，及时推进食品安全知识的传播普及。

第五，媒体应通过议程设置，营造食品安全人人有责、积极建言献策的社会氛围，进一步完善引导功能。食品安全报道不仅要求媒体提出问题、问题，更应依靠议程设置与影响力，深入挖掘事件的社会原因并探讨防范对策。

食品安全的防范与治理依赖于公共政策的建立与完善，公共政策形成于、专家、大众等各种社会角色的共同讨论。媒体不仅有责任将反思食品安全政策制度缺陷作为重要议题进行呈现，引导部门、行业专家和普通民众参与讨论，还要为各种社会角色交流提供渠道，最终形成预防食品安全问题的合理建议。当前的食品安全报道存在止步于“告知”的通病，深层次原因的挖掘、对策的探讨等相对不足，媒体有责任通过议程设置，以新闻评论、辩论会、新闻调查、专家访谈等多种引导方式，总结出食品安全事件频发的相关政策、体制、法规等的缺陷，并展开讨论，谋划预防食品安全隐患的重要策略及公共政策等，依靠的力量积极推动食品安全的社会进程。

遏制刑讯逼供应构建司法审查机制_刑xx文 第七篇

我国刑事诉讼法及司法解释早已明确规定禁止刑讯逼供，然而，司法实践中，刑讯逼供现象仍然屡禁不止。笔者认为，究其诉讼体制上的根本原因是缺乏一种有效的权力制约机制。在审前程序中只存在着追诉方单方权力的运用，只有追诉者与被追诉者裸的追诉关系，缺乏一个超然的、中立的司法机构对追诉方的活动进行合法性审查，对犯罪嫌疑人的权利缺乏切实保障，使得侦查权的运用失去了必要的司法控制，刑讯逼供等违法行为难以得到有效的遏制。

笔者建议，在我国构建审前的司法审查机制，将中立的司法机构提前引入侦查程序，以司法权控制侦查权，实现对侦查活动的异质监督，从而防止侦控方权力的滥用，遏制刑讯逼供等违法行为。司法审查原则是现代法治国家普遍遵循的程序法治原则，其核心理念是充分发挥的司法能动作用，对国家强制权力的合法性进行审查，保障公民个人的权利不受国家强制权的违法侵害。在刑事诉讼中该原则要求，未经授权及审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及搜查、扣押、窃听等强制性侦查措施。

审前司法审查机制的具体运作表现为：一方面，对涉及公民人身自由的拘留、逮捕等强制措施的批准及适用，应由中立的司法机构进行司法授权和司法审查，打破目前羁押性强制措施的采取均由警检机关垄断的局面，防止侦控权的过度膨胀。同时，应慎用羁押性强制措施，并通过专门的听证程序增大取保候审的比例，尽量减少无必要的羁押。羁押减少了，刑讯逼供就失去了赖以发生的环境。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人有权就不公正的羁押申请事后的司法救济。如对没有证据进行逮捕的或在羁押过程中遭受刑讯逼供的，均可向提出司法审查的申请，一经查实即应撤销先前不正当的羁押性强制措施。wWw.meiword.Com

明年，全国人大将再次启动《刑事诉讼法》的修订，希望立法机关能抓紧这一契机，构建适合中国的审前司法审查机制，以中立的司法权控制侦查权的滥用，从而有效遏制刑讯逼供等违法行为。

重建大赦制度的现实基础_刑xx文 第八篇

引言

“大赦”作为一种既非常规又非极端的治国工具或机制，在中外都有久远的历史。中华共和国建国之初，早在1949年9月27日颁行的《中华共和国组织法》第7条就规定，委员会中国协商会议制定的共同纲领，行使颁布国家的大赦令和特赦令之职权。1954年宪法第27条12款规定，全国行使“大赦”职权，该宪法还在40条规定，中华共和国主席根据全国的决定和全国常务委员会的决定，发布大赦令和特赦令。在此后颁布的三部宪法，即1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法即现行宪法中，却都没有明确规定“大赦”制度。

我国虽然早在建国之初就在宪法性文件和宪法上明确规定了“大赦”，但从未具体着手建立相应的国家“大赦”制度。从1956年至1975年先后对在押的日本战犯、集团和伪满洲国战争罪犯，以及罪犯和普通刑事罪犯实行过7次“特赦”，但在全国范围内从未实行过“大赦”，自1975年以后也没有实行过成规模的“特赦”。www.meiword.Com总的看来，“大赦”成为被遗忘60年的宪法规定，在此60年的漫长时期，从未尝试更不用说用心建立这样一项制度。

事隔60年以后，中国的法治和制度有了空前的发展和进步，笔者认为，着手从事和加强“大赦”理念与机制的研究，正当其时。

一、“大赦”及相关的“赦免”概念

“大赦”的概念及其作为统治术在中国自古有之，在西方也自古至今并存。英文是用amnesty表述的。“大赦”是一个跨越东西方、横亘古今的普世概念及统治术。

“大赦”作为一个极具历史深度和地域广度的概念及统治术，具有多元的理解，也具有各种各样的形制。在当代，就各国理念及国内法上的“大，赦”概念，通常被理解为一种宽免理念，在形制上则是由国家元首或最高国家权力机关以法律、政令等形式在特定时期，对全部或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人，对已判定之罪或正在追诉之罪予以免罪和免于刑罚或免于追诉尚未定狱之罪的政令、法律、政策或措施。

在中国古代，“大赦”是一套结构复杂的“赦免”概念和形制体系的一个重要的组成部分，构成这个概念和体系的，还有赦、常赦、曲赦、肆赦、特赦、恩赦、郊赦、别赦、赦徒等赦免形式。其中有些与“大赦”的概念和体系有重叠或交叉，或只是不同的称谓；而其中大部分都与“大赦”有些差别，甚至有较大的差别。除此之外，还有一些同属“赦免”范畴，却与“赦”或“大赦”明显不同的概念与形制，如“减等”或称“赦降”（即类似于当代的在押人犯的减刑）、复籍（即对被剥夺的皇族恢复其属籍）、赎罪（即以财物或劳役赎刑）。

在近现代的中国，除晚清沿袭以往朝代的“赦免”概念与形制之外，在“中华”期间，通过的历次宪法、宪法草案一般都规定实行“大赦”，此外还有“特赦”、“免刑”、“减刑”、复权等，后四种同“大赦”一样，即同属于“赦免”的范畴与形制，只是在“赦免”的范围和程度上区别于“大赦”。

在古代西方，“赦免”的概念与形制也是古已有之，其形制大体上也分为“大赦”、“特赦”以及其他形式的“宽恕”。这种概念与形制同样被近现代西方国家所沿袭。许多国家的宪法或专门法律都有关于“大赦”或“特赦”的规定。中国的近邻日本、韩国融合中西方的赦免概念的形制，都在各自的国度实行各种形制的“赦免”制度。

在东西方现代的刑法中，一般都有关于假释、缓刑、减刑等减免刑罚的规定。从广义上来说，这些都属于“赦免”的概念与形制的范畴，但就其实施范围及社会影响力来说，都远远不及“大赦”、“特赦”之类的“赦免”来得广泛和深远。

除此之外，在宪法和国际法上都有一种被称为“豁免”的概念与制度。“豁免”是基于担任某些公职的具有特殊身份的人员，为了保障其正常地履行职务，其某些行为例如国会议员或代表在议会或代表机构的发言，即使是错误的，也不受司法上的追究，即从刑法上的罪与罚中彻底排除。而一国派驻外国的外交或使团人员，因其具有代表国家行使职务的特殊身份，即使被认为是从事了与其身份不相宜的行为，根据神圣不可侵犯的公认法理，不受驻在国的司法追究，对其所能采取的最严厉的处分措施，也只能宣布其为不受欢迎的人员，令其在一定的时期内离境。而“赦免”则是指对司法上或定罚或刑罚的免除或宽恕。

二、“大赦”在其他国家的适用和建制

“大赦”具有缓和社会矛盾，促成社会、民族、文化集团之间和解的价值与功能。近些年来，许多国家为了达致各种不同的目的，越来越频繁地施行各种名目的“大赦”。著名的例子有如下一些。

十多年来，曾两次实行“大赦”：1994年2月23日，联邦议会下院（国家杜马）以252票赞成，67票反对，28票弃权，通过了由党和自由党倡议的《因联邦宪法通过而实行大赦的决定》，宣布对被指控参与和组织1991年的“8．19事件”、1993年的“5．1事件”和“十月事件”的在押犯实行“大赦”。其中包括因“8．19事件”受审的原苏最高苏维埃主席卢基扬诺夫（现为国家杜马代表）、副总统亚纳耶夫、总理帕夫洛夫、克格勃主席克留奇科夫、国防部长亚佐夫等；因“十月事件”而被捕入狱的俄前议长哈斯布拉托夫、副总统鲁茨科伊、长巴兰尼科夫、内务部长杜纳耶夫，以及反对派组织领导人康斯坦丁诺夫、马卡绍夫和安皮洛夫等。“大赦”决定公布后立刻在国内掀起轩然。⑴

20xx年5月，就在联邦共和国再次发生自杀后的第二天，时任总统15日向俄下议院（杜马）提交一份议案，请求对地区的叛匪进行“大赦”，以使这个饱受战乱的地区能够实现真正的和平。

上述两次“赦免”，在严格的定义上，应当被视为“特赦”，但在的权力部门和新闻媒体上都称之为“大赦”。这种非严谨科学规范的做法，或许内涵着彰显“大赦”作为调节社会矛盾，促进民族和解的价值与功能。

除了上面两次名为“大赦”，实为“特赦”之外，进入21世纪以后，在还有两次名为“大赦？’而实质上是重大的政策调整活动。

一次是20xx年3月，时任总统在克里姆林宫会见24名最富有的商人，承诺他将支持一项提议，把私有化交易的诉讼时效从10年缩短至3年。这实际上将禁止对上世纪90年代国有资产出售提出的进一步挑战，以保护所谓的寡头。这些寡头以极低的价格收购了许多最赚钱的企业。这项承诺实际上使不可能上世纪90年代有争议的私有化进程。

另一次是20xx年11月8日移民局宣布主要针对独联体国家的公民滞留在的非法移民的“大赦法令”，从20xx年1月1日起，给予包括首都莫斯科在内的8个地区中100万外国非法移民以合法身份，直至加入国籍，但“不包括中国人”。

另一个有影响的两次大赦发生在。20xx年4月7日，新总统塔拉巴尼颁布总统令，宣布对全国的武装抵抗分子实行名为“大赦”，但实际上仍为特赦。特赦令称，自20xx年4月9日以后参加反美武装组织的成员，只要他们及时向投降并交出武器，新将不再追究他们的任何责任，并且有条件地将他们编人国民卫队或警察部队中。但是，特赦令不包括武装组织的主要头目和核心成员，以及所有在伊的外国武装分子。

20xx年12月26日，通过一项法律草案，有望使很多未受指控的在押人员得到释放，从而在实现民族和解方面迈出重要一步。其时，和驻伊美军各关押着约2．5万名人，其中大部分是因为安全原因被抓的。但那次通过的大赦法草案仅适用于关押的人员，且该项法案还要提交议会讨论通过。

20xx年8月，中亚地区的塔吉克斯坦十周年前夕，国会通过了“大赦令”，国会两院议员以多数票通过了该法案。时任塔吉克斯坦共和国总统拉赫莫诺夫向国会提出倡议，认为这项倡议如能获得通过，将对共和国当时的稳定起到积极的作用。根据这项法案，1．9万名塔吉克斯坦囚犯将获得自由。此前该国还在两年前，已经实行了一次全国性大赦。

特别值得提出的是，在我们的亚洲邻邦，于20xx年开始起草新宪法前夕，在全国实行“大赦”，对于20xx年1月6日至20xx年12月3日期间被判刑入狱的8500多名囚犯，其中包括33名泰国公民实行了“大赦”。此次“大赦”是为了纪念开始起草新宪法，努力实现国内民族和解和与包括在内的国际社会的友好合作。

在菲律宾，20xx年9月，阿罗约总统发布一项文告称，当局决定在复活节期间，把国内1110名死刑犯减刑为终身监禁，让每一个失足的人都有重新开始的机会。阿罗约此举立刻在全国引起轩然，反对和赞成之声不绝于耳。

值得注意的是，除了上述针对犯罪人进行的“大赦”或“特赦”以外，最近的国际社会在处理非法移民问题上，一些国家例如美国、西班牙、葡萄牙，还有亚洲的马来西亚，都采取了相应的类似“赦免”的措施予以解决。这些措施通常被媒体称为“大赦”，虽不准确，但不失为一种较为形象的表达，而且这种表达或许蕴含着传统意义上的“大赦”又取得了新的形式或途径。这其中还包括20xx年8月12日由时任德国总理施罗德提出的一项建议，旨在针对那些将钱存在国外银行秘密账户上以逃避国内利息税的商家，只要他们把钱取出来回到国内投资，就可以对他们实现税收“赦免”。这是近些年少见的一项“赦免”提议，对事不对人，被媒体称之为“税收大赦”。⑵

除了以上的各种“行赦”举措之外，据不完全统计，在当代世界各国的宪法中，规定实行“大赦”及相应“赦免”制度的宪法就有60多部。特别是在美国、法国、德国、等大国的宪法中，都有实行“大赦”和“赦免”制度的规定。

三、中国重建大赦制度的现实基础

我们认为，“大赦”制度在现时体制中的缺乏，并不表明它就没有重建的价值和条件。事实上，当代中国早已为重建这一重大制度奠定了坚实的现实基础。

（一）总体趋于宽容的社会基础

“大赦”之为制，虽出自统治者或者的具有仁爱之心的政策选择或制度设计，但离不开当时的社会背景，特别是离不开当时统治者或者以及广布社会的宽容气氛。我们人类自身从来就是在爱与恨、宽容与残忍这两种情感的交织、博弈中成长和成熟起来的。全部人类文明史就是一部不断摆脱邪恶之心逐渐走向理智、不断褪去残忍的本性走向宽容的过程。没有人类的理智和宽容，像“大赦”之类的最能体现仁爱和宽容的政策或制度的产生和存续，是不可想象的事情。同样，我们现在倡导存续或重构“大赦”制度，也是基于对当今社会具有更为深厚的仁爱之心与宽容精神这种社会基础的考量。换句话说，当今社会之仁爱与宽容的基础更增加了存续或重构“大赦”制度的合理性和可行性。

当今社会的宽容精神体现在国际和国内两个方面。一方面我们应当看到，在当今的世界上，无论是在国际上、地缘上，还是在许多多民族、多种族、多文化集团的国家内部，民族、种族、文化集团的问题还远远没有解决，许多民族、种族、文化集团关系也没有得到适当的调处，一些地区及少数国家的民族、种族、文化集团的矛盾和争端还很激烈、尖锐，有的甚至还发生了长期的仇杀以及种族、民族、文化集团之间灭绝性的战争。但是，我们同时也应当看到，第二次世界大战以后，无论是从世界范围的民族、种族、文化集团格局和地缘范围的民族、种族、文化集团格局上看，还是从许多多民族国家内的民族、种族、文化集团格局上看，的确也发生了令人鼓舞的深刻变化。其中最重要的变化之一，就是无论在观念上，还是从实际上，民族、种族、文化集团平等和宽容的思潮都有了显著的发展。

从世界范围来看，民族、种族、文化集团平等和宽容思潮的世界性发展，主要体现在以下几个方面：

1．新老殖义、霸权主义、干涉主义遭到世人的厌恶和唾弃；

2．国际社会对民族、种族、文化集团权益的保护表示出越来越普遍的关切；

3．土著人问题引起世界性重视；

4．一些国家的民族主义、种族主义歧视有所收敛，民族和种族政策、法制有所改变⑶。

表现这一发展趋势的最新例子，就是美国新任总统奥巴马于20xx年3月20日在波斯新年发表讲话，就一向对伊朗持敌视和强硬态度的美国历届的对伊政策作出调整，并借祝贺波斯新年之机向伊朗示好。奥巴马选择了在波斯新年到来之际发表讲话。波斯新年象征着春天的来临，是伊朗的重要节日。

向美国历届特别是前任将其视为邪恶轴心国一个重要成员的伊朗示好，除了表明奥巴马在对外政策方面采取更加务实和现实的政策转变之外，其内在的社会背景就是当代宽容精神的广泛影响已经在美国现任中初步得到显现。

另一方面，包括中国在内的许多国家，从历史的长时期的趋势上看，都有一个从野蛮到文明、从残酷到宽容的发展历程。这在殉葬制度、刑罚方式等方面表现尤为明显。从当代来说，特别是在第二次世界大战之后，许多国家在反对种族歧视、促进民族和解、轻缓阶级斗争、实现男女平等等方面，都取得了程度不同的进步。其中特别值得提及的是美国在反对种族歧视方面所取得的显著进步，尽管还在一二十年前，还曾因个别事件引发大规模的种族骚乱，但总的趋势得到了缓和。直至20xx年，具有非洲黑人血统的贝拉克。奥巴马当选美国第四十六届总统，就是这种长期进行反对种族歧视，倡导种族之间和谐相处的结果，也是具有里程碑式的进步。

而在中国，30多年前，大规模的阶级斗争和运动还在如火如荼地进行，千百万人在一场又一场的残酷斗争中个人身心、家庭深受其害，甚至有难以计数的个人丧失了宝贵的生命，或者妻离子散，家破人亡。在痛定思痛之后，执政党、国家和全国各族立志进行改革，坚定地放弃了以阶级斗争为纲的治国方略，转变成为发展、健全法制的建国战略方针，果断地将执政党和国家的工作重点转移到现代化特别是经济建设上来。经过一系列改革，特别是经济体制的改革，国家正朝着构建和谐社会的重大战略目标前进。和谐社会战略目标的提出和努力构建，标志着国家在民族团结、社会凝聚力方面正在加强。所有这一切，都离不开社会宽容这个基础和背景。

在当代，世界性的多元化或多元主义的发展势头迅猛而且不可逆转，不论人们对多元化和多元主义持怎样的观点和态度，但不容否认的是，多元化和多元主义是基于对各种势力和组织的承认，也是对他（它）们利益和价值观的认同。这一切也离不开社会宽容精神的渗透。

（二）犯罪观的转变及处罚轻缓化的刑罚基础

犯罪及对犯罪者所进行的处罚是一个十分复杂的现象。犯罪人及其实施的犯罪行为是主观和客观、内因和外因、个人和社会等各种综合因素共同发生作用的结果。对犯罪者的处罚也是基于各种理由并采取各种轻重不同的形式。由于人类对自身及其所安身立命的社会的认识总是受人类的认知能力，特别是受历史及时代性的局限，人类对犯罪认识及对犯罪者进行处罚的根据和态度，也总是具有明显的历史性、时代性。然而，从长期的历史趋势来看，同人类对其他人文和自然领域的各种事物的认识一样，是一个不断深化和进步的过程。具体到对犯罪及对犯罪的处罚来说，到目前为止，对犯罪的认识越来越客观、全面和趋于科学，而对犯罪者进行的刑罚也越来越趋于轻缓化。

人类最初对犯罪的定性是基于对人性的认识。人性似乎是人类思想史中一个高深莫测的哲学性命题。自古就歧义互见，争论迭起，至今也没有达成一个统一的共识。各家对人性都基于某种立场进行表述，让人莫衷一是。关于人性的学说或理论，其影响显赫者，在中国古代，有过孔丘的“性相近，习相远”说，有过孟轲的“性善论”，荀况的“性恶论”，告子的“性无善无恶论”，世硕的“性有善有恶论”，杨雄的“性善恶混论”，董仲舒和韩愈的“性三品说”，等等。在西方世界，自古就有各种关于人性的论说，及至17、18世纪的资产阶级思想家，他们用人道、人道主义对抗神权的统治，倡导人性的回归和解放，并以此造势，推动了人类历史上一次具有根本观念变革意义的思想解放运动。及至恩格斯在《反杜林论》中，还提出人是从动物发展而来的，这就已经决定人永远不能完全脱离动物所有的特性。所以问题在于这些特性多些或少些，在于或人性的程度不同。

在这样一个专论中，我们只想表明两个观点：一是人性具有社会属性，但不能因此否定人还具有个体的自然属性，这是每一个人都具有的属性，在这个意义上，人性具有普遍性，这种普遍性是从一个个具体的人中抽象出来的。二是在承认抽象的人性存在的基础上，承认人性中同时存在着“善”、“恶”两种倾向。具体到个人，有些人，例如严重的刑事犯罪者表现出来的倾向，其实施的内动力，至少部分是由于其人性中恶的倾向的一种外在的、极端的表现。

现代人随着对自身及其社会认识的不断深入，对犯罪及犯罪原因的认识也有所提高。总的说来，现代人已经不再简单地把犯罪行为视为纯粹人性的恶和纯粹个人意志问题所选择的结果。即使并没有完全否认个人的因素，认识的视野也扩展到个人的心理或精神有没有偏执或障碍的状况。此外，更有一些犯罪学家或生物医学家已经着手研究个人的某些基因缺损状态与犯罪行为之间的关联，据说已经取得了成果。在等国，已开始用这种外科手术的方式来彻底根除有基因缺陷的人的性犯罪行为，等等。而与此同时，更多的理论关注点则转移到社会方面，将犯罪行为视为是各种社会因素共同作用的结果。如前所述，犯罪现在普遍被认为是一种社会现象，即使是由个人实施的，也在根本上具有社会的属性。既然如此，社会对犯罪就有不可推卸的责任，不仅不可推卸，还应当主动地承担相应的社会责任。个人固然应当承担责任，但较之从前得到了减轻。这种观念上的变化，导致了对犯罪处罚的力度、方式等方面的重大变化。此外，随着社会的文明进步的发展，人们对犯罪行为逐渐增加了“免疫力”，犯罪固然对社会造成危害，但并不认为每一种犯罪都是“社会危害性极其严重”或“民愤极大”。除此之外，在刑法理论中，认为适度的犯罪对维持正常的社会秩序是必要的，甚至是有益的尖锐理论，人们也能坦然接受，不再视为“异端”或“洪水猛兽”。所有这一切都表明，现代人的犯罪观较之从前有了很大的改变。从总体上看，应当视之为一种进步。

犯罪观的重大改变必然引起刑罚观及刑罚力度、方式等方面的重大改变。这种改变总的趋势是向着轻缓化方向发展，进而朝着对犯罪者进行教育、感化并使之幡然悔悟，回归社会的方向发展。

人类刑罚观的转变与进步也有一个历史发展的过程。最初的刑罚观可以称之为报复主义的或绝对主义的。基于“社会正义”的立场，视犯罪为一种恶。犯罪者有恶性必有恶行，有行恶的起因必有行恶的后果。最合乎逻辑的结果是，行恶者必得到恶报，包括天罚、社会报应以及以国家的名义用国家的法律武器对犯罪者实行的刑罚。基于这种处罚观念，早在人类的初民社会，就盛行以牙还牙、以眼还眼的报复主义处罚。以后在漫长的古代社会和国家，都曾盛行过各种极其残酷的刑罚。在中国古代和欧洲中世纪都长期盛行过可以称之为“酷刑”的处罚。

众所周知，中国是世界古代四大文明的发祥地之一，有着五千年乃至更长时间的延续不断的文明发展史。从秦代建立统一的封建集权国家时起，有文字可考的法律制度和法律思想史至少也有两千多年。在这漫长的奴隶社会和封建社会中，奴隶主阶级和封建主阶级的统治者为了维护自身的统治利益，在“捶楚之下，何求而不得”⑷以及“治乱世用重典”等法律思想指导下，历朝历代都制定了大量的严刑峻法以及与法律同等甚至高于法律，由皇帝颁发的“敕”、“令”、“诏”、“诰”等等，即所谓的皇帝或天子的“代天行罚”及“言出法随”。所有古代的法律及其规定的或虽未规定但默许实行的，以及大量法外实行的刑罚，虽在历朝历代有轻重缓急之别，但在今人看来，这些无疑都属“严刑峻法”之列。

在古代和中世纪的欧洲，无论是身体刑还是生命刑，都是极其残酷的。在谈到欧洲中世纪的诉讼形式时指出：“和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问。”⑸值得注意的是，直到18世纪，著名学者康德仍然持这种报复主义的或绝对主义的刑罚观。康德认为：国家法律代表着理性和正义，对破坏法律行为适用刑罚是一种正义的报应，刑罚具有绝对性，即除了报复犯罪之外别无其他任何目的可言。恶因恶果，恶行恶报，在此前提下，绝对主义刑罚观的主张者，反对废除死刑。康德明确指出：使施加于犯罪人的惩罚和犯罪人给予被害人的损害绝对等同，才是符合自然理念和自然正义的要求，因为正义犹如天平，只有刑罚的绝对等同，才能使天平不致倾斜。“谋杀人者必须处死”，在这种情况下，没有什么法律替换品或代替物能够用他们的增减来满足正义的原则。⑹

然而，随着人类社会的进步和文明、理性程度的不断提高，刑罚的力度和形式也在不断地向轻缓化的方向发展和进步。在欧洲的18世纪至19世纪，被称为西方近代刑法奠基人的意大利刑法学家，在西方刑罚理论中第一次提出了所谓的“相对主义刑罚观”。贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中，对封建的报复威吓主义的刑罚进行了猛烈的抨击，在充分论证其野蛮、陈腐的基础上，阐明了他的刑罚观。贝卡利亚明确指出：适用刑罚并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在，刑罚的目的只是阻止有罪的人再危害社会，并制止其他人实施同样的行为，刑罚相对于惩罚的一面就是预防。他主张，刑罚应当具有教育的功能，通过适用刑罚引导人们对法律的遵守。在上述刑罚观之下，贝卡利亚认为应当废除死刑和羞辱刑，那种最低限度的痛苦达到最大限度预防效果的刑罚才是最好的刑罚。⑺

到了19世纪中叶至20世纪初，受当时实证主义哲学思潮的影响，刑罚理论中也出现了实证主义的刑罚观。主要的代表学者有意大利的精神病医生龙勃罗梭和德国法学家李斯特。龙勃罗梭在其著名的《犯罪者论》一书中，论证了犯罪人身上存在着解剖、生理和心理学上的无数特征，凡是具有这些特征的人迟早总是要犯罪。基于这一理论，龙勃罗梭的刑罚观就是个别化和不定期刑。对那些总要犯罪的“先天犯罪者”分别采用死刑、终身监禁、流放荒岛、消除生殖机能等刑罚，以达到防卫社会的目的。而李斯特在其《德国刑法教科书》和《刑法的目的观念》两部著作中提出的刑罚观，主要是以改造罪犯、保全社会为出发点，对犯罪人个别化的教育性处罚。他也认为犯罪现象是行为人生理、心理缺陷，人格障碍及社会不良影响相互作用所致。因此在处罚上也主张不以报复为目的，而是强调对犯罪者进行有针对性的矫正、治疗或感化为主，以惩戒为辅，尽可能使其重归社会；而对于确实难以改造的屡犯，则应施以长期或终身监禁，使其永远与社会隔绝。

到了20世纪，刑罚中的新社会防卫理论鹊起，主要代表人物有日本法学家牧野英一和法国法学家安塞尔。两人都主张为社会防卫的需要，应当保持适度的报复性、抵偿性惩罚，但不能单纯以报复、抵偿为目的，而是应当以教育改造为目的，在刑罚中施以必要的人道主义，从而使犯罪人有机会恢复社会良知，重新回归社会。

第二次世界大战以后，社会防卫理论已经在很大程度上超越了以往过于强调将犯罪人与社会隔离开来以达到保卫社会的理论范式，而是综合了自然科学和人文科学的最新成就，特别是在引入人道主义和保护理论之后，力图在犯罪与秩序、犯罪人与社会整体之间构建一种和谐关系，从而使先前犯罪与秩序、犯罪人与社会之间的那种水火不相容的紧张、对立关系得到缓解和兼容。这种新的刑罚理念，已经在当代得到广泛的认同和传播，并成为当代刑罚观的主流。理论影响所及，还对以为代表的国际社会制定相关预防国际犯罪、打击国际犯罪，以及对世界上绝大多数国家的刑法制定和刑事方针的确定，都发生了积极而深远的影响。⑻

新社会防卫刑罚思想经中国当代一些有影响的学者特别是经刑法学者的富有成效的研究、积极的宣传和倡导，已经对中国刑法的修改和刑事政策的制定发生了重大的影响，近几年来，中国在刑罚的轻缓化方面取得了明显的进步。其中最重要的举措包括由最高收回死刑复核权，卓有成效地执行了少杀、慎杀的死刑政策；在全国范围内制定、执行了宽严相济的刑事政策，减轻了刑罚的严酷性；清理了一些积案、宿案，使一些超期羁押的人犯得到了适当的处理；还在刑事犯罪人的合法权益保护方面采取了一些必要的法律措施或政策。

在20xx年3月28日通过的刑法修正案中，从刑事立法上作出了相应的调整性规定。使一些刑事犯罪者在满足必要的刑罚规定的条件下，又得以免受刑事处罚。例如，在刑法修正案（七）通过之前，刑法规定偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而刑法修正案（七）在第201中增设了第4款，规定：“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。”根据该项可以免除刑事责任的新规定，市检察机关于20xx年3月首次适用刑法修正案（七）的规定，同意侦查机关撤回移送审查起诉，使案件当事人免受刑事处罚。⑼

如果说当代犯罪观的转化和刑罚轻缓化的发展趋势，只在一定的程度上减轻了严厉刑罚的痛苦和其他消极性影响，那么，“大赦”则是彻底地免除特定时期特定犯罪人或犯罪嫌疑人的刑罚甚或罪刑全免。尽管两者之间存在着如此巨大的差异，但其内在的价值却是共同的。犯罪观的现代转变和刑罚轻缓化的发展趋势，使得“大赦”之设制变得不那么突兀，也不是不可理喻和不可接受的。

（三）社会纠纷调节机制多元化的选择基础

当代社会，无论从国际方面看还是从一些国家的国内方面看，总的趋势是朝着宽容和多元的方向发展。但这并不是说，社会矛盾从此就不存在了。睿智的国家统治者或者甚至会欢迎社会时不时地发生一些无害于国家根基的、小范围或局部的社会冲突，包括一些虽较激烈但尚不构成严重事态的群体纠纷或事件。因为这些群体纠纷或事件，也会增强社会的免疫力；除此之外，成功地化解社会矛盾、纠纷、冲突，可以使社会在各个利益群体和解、宽容的基础上实现新的社会团结，形成新的社会凝聚力，这反过来更有利于社会达致和谐状态。和谐社会的建成，这对任何国家的统治者或者来说，都是极富、社会价值的进取目标。

人类当代社会特别是当代家、学术界为了促成构建和谐社会和国家目标的实现，继承、发展、创新了各种社会纠纷的调节机制。从社会、、经济、文化、等各个方面创造一切可以利用的机制来调节社会矛盾和社会纠纷。从的立场出发，大力发展，促成广泛的公众参与，增强民众当家作主的自豪感，与此同时，实现管理观念和职能的转变，增加透明度和信息公开；从社会公平的立场出发，调节社会各阶层经济收入的分配、再分配的合理化，协调不同发达程度地区之间、行业之间、部门之间的发展水平，缩小地区之间的发展差距；：从“社会正义”出发，实现公正的司法审判，保障社会：利益和公民的合法权益不受侵害；从国民平等教育权出发，大力发展国民教育体制，实现九年制义务教育，在高等教育的入学考试方面清除地区性歧视和差别对待，如此等等，都是在创造有利于清除产生社会矛盾特别是大幅度地减少激烈的社会冲突乃至恶性的社会环境，从最宽泛的意义上来说，即使将这些社会活动视为调节社会纠纷的机制也未尝不可。

在当代，之所以社会纠纷调节手段作多元化选择，本身就是社会多元化的必然结果和顺势作出的选择。社会多元化是当代包括国内和国际两方面社会现代化的标志，也是时代所具有的显著特征。多元化并不只是空洞的概念或没有实体内容的抽象物。多元化必然会引起社会在结构上的变化，也一定以实体性的结构、组织或团体作为其表征和代言人。这就是当代世界范围内和各国国家中如雨后春笋般迅猛建立和发展的各种非组织（英文简称n．c．o）。非组织作为社会多元化的产物，介于体系和市场经济体系之外，指的是那些正式组建的、合法存在的、非体系的、非党派所属的、也不以营利为目的的，以自我管理为主或自治的群众自愿组成的社会组织或团体。非组织在当代以其独特的，有些不失为具有强大影响力的身份活跃在国际社会和许多国家，特别是西方一些发达国家。其存在的价值以及其实际发挥的各种功能日益受到全社会乃至许多国家的重视。其中在调节社会关系特别是在调节具有对抗性的社会矛盾、纠纷方面所发挥的“减压阀”功能，尤其受到重视和利用。

法制在调节社会纠纷方面所发挥的价值与功能是不可或缺的，也是任何其他社会调节机制所不可取代的。在实行依法治国建设法治国家中，法治作为最重要和最经常使用的社会调节机制，特别是在处理群体性突发事件中更是如此。但是，民众和或许已经意识到，法律中需要辨明事实、区分是非特别是在司法审判中通常都要分出输赢（中国司法中也有调解，但在司法职能中居于次要地位）的处理方式，通常只是在个别社会纠纷或中作出了相应的判断，其结果未必就能达成纠纷双方或群体冲突性事件的当事者之间的谅解或和解。而这种谅解或和解正是解决任何社会纠纷或群体性冲突事件最佳或最有价值的结果。

其实，在社会纠纷调节机制多元化选择的当代，“大赦”也应当作为其中的一个选项。“大赦”在处置历史性的、大规模的社会纠纷方面的价值与功能，在理论上和实践上都是独特的，也是任何其他社会纠纷调节机制所不可比拟的，更是不可替代的。中国在20世纪50年代至70年代所进行的名为“特赦”实为特定“大赦”的经历及其取得的社会效果，就从一个侧面证明了“大赦”独特的价值与功能，应当和值得认真地加以思考。历史地看，像截至到20世纪80年代陆陆续续持续10年左右的对1957年被错划为“右振分子”的千千万万人的，对期间有着打、砸、抢、烧、杀行为的难以计数的行为人所作的极为宽容的处理，都是可以考虑用“大赦”的形式加以解决的。除了可以期待的彻底性一次了断地处理一切有关人和事件之外，光是在节约社会成本方面也是相当可观的。对“右派分子”的是一个一个地进行的，为此付出的巨大社会成本自不待言；而对遗留的各种问题处理社会成本之高，更是难以计量。而这样做取得的最终效果，竟与“大赦”几乎无异。如果只就处理此类大规模历史遗存问题的指导思想和结果上看，用“大赦”的方式也可以成为当时的一种选项，或许其社会效果还更好些，至少在节约社会处理成本上可以省掉建立“清查小组”和开展“清查活动”等各项庞大的开支。如果从全国范围来看，如此花掉的资金、用去的人力资源是相当可观的。综合考虑，如果当时用“大赦”或其他形式的“赦免”，或许更可取些。

历史总是要前进的，“以史为鉴”、“以史为师”的真正意义或许就在于，它能使今人，即未来的先人能够以更理性、更睿智、更适当的方式处理过去、现在乃至未来可能发生的同类问题。用清晰、明确的思维和体制上固定的建制，将“大赦”确定为今人即未来的先人处理或调节社会纠纷的多元化选择中的÷个选项+或许是一个不容回避和有极高价值期待的技术乃至艺术。

“大赦”之为理、之为制既有理论研究的意义，又有现实重律决策的实际考量价值，值得进一步深入地加以研究。

注释

⑴参见张晓慧：《大赦风波》，载《环球军事》20xx年1月，第20—21页。

⑵此处所引事例和数字均采自当时的媒体新闻报道，为节约篇幅，恕不一一引注。

⑶关于这四个方面的详细，笔者在一部拙著中已经作出，请参见陈云生：《宪法人类学——基于民族、种族、文化集团的理论建构及实证》，大学出版社20xx年版，第二编第七章第三节，第432—452页。

⑷《汉书·陆温舒传》。

⑸《恩格斯全集》第1卷，第178页。

⑹《法制日报》1998年3月14日第8版；李洪欣、汪明亮：《西方刑罚观的演变与发展》。

⑺同注⑹。

⑻参见卢建平：《社会防卫思想》，载高铭喧、赵秉志主编：《刑丛》第一卷，法律出版社1998年版，第135页；另见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国大学出版社1998年版，第379页。

⑼案件详情可参见：《检察机关首次适用刑法修正案（七）——偷税嫌犯免受刑事处罚》，载《检察日报》20xx年3月28日第1版。

量刑建议的实践困境与解决路径_刑xx文 第九篇

关键词: 量刑建议/实践困境/路径

内容提要: 由一些基层检察院试行的量刑建议制度，虽经十余年的探索与尝试，仍未能全面推广开来。当检察院与在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权的局面是该项制度面临的实践困境之一。检察机关引入量刑建议制度的初衷是通过自身合理参与刑罚裁量的行为来制约法官的自由裁量权。摆脱困境的路径之一是对量刑建议权重新认识。量刑建议权并非专属于检察机关。检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督。终极选择应是建立单独的量刑程序。

近年来，量刑规范化成了我国刑事司法改革的一个热门话题。一些基层检察院开始尝试在法庭上发表“量刑建议”，尝试“量刑答辩”，《规范量刑指导意见》、《量刑指导规则》，一些地区的在审判中实行电脑量刑，这些都是司法实务界在量刑规范化问题上的探索成果。许霆案中，前后两次量刑的巨大差异，①引起了社会民众对限制法官自由裁量权、实现罪刑均衡问题的关注。履行法律监督职能的检察机关，如何在量刑规范化的司法改革进程中，积极参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权是一个值得研究的问题，本文对此略作探讨。

一、量刑建议的实践困境

我国现行法律对量刑建议并未作出明确规定。1996年刑事诉讼法修改后，随着庭审制度改革的深入，部分基层检察院开始尝试量刑建议改革。wWw.meiword.COm1999年8月市东城区检察院率先试行“公诉人当庭发表量刑建议”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一。在试行中，公诉人主要在发表公诉意见时提出量刑建议，并与被告人及其辩护人就量刑意见展开辩论。此后，全国各地的检察机关陆续开展了量刑建议改革试点。经过十年的探索与实践，取得了一定的成效，“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”。②但是，这场由实务界率先发起的改革尝试，始终没有上升为法律规范或者由最高检察院作出统一规定。导致量刑建议制度虽经较长时间的试点仍未能全面推广的原因有两点。一是截至目前，我国未制定出全国统一的量刑规范或量刑指南，检察机关提出的量刑建议都是一些事实清楚、情节简单、刑罚容易确定的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件却没有提出具体的量刑建议。限于客观现状，检察机关本身无法在所有的公诉案件中履行量刑建议的职能，导致了量刑建议未能常态化。二是在拿来西方“量刑建议”这一概念后，检察机关就直接在既有诉讼模式中添加上这一环节，当与检察院在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权关系的局面。如果庭审中量刑的依据和证据发生变化，或者量刑建议不被法官采纳，公诉人就会觉得很“丢面子”，作为法律监督机关的检察院容易陷入尴尬境地；部分法官认为量刑建议有越俎代庖之嫌，检察官的量刑建议，既是诉讼请求，又是量刑监督，无形之中干涉了法官的自由裁量权。

制定统一的量刑规范或量刑指南是一个世界性难题，需要多年的实践探索与实证。但在探索量刑规范化的道路上，我们可以通过对量刑建议制度本身进行深入研究，构建合适的机制与程序，制定检察机关合理参与刑罚裁量的量刑建议模式，达到既表达检察机关的诉讼主张，又不干涉法官的自由裁量权的目的。

二、量刑建议权并非专属于检察机关

何谓量刑建议？目前，我国理论界关于量刑建议的观点有：(1)量刑建议是指检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出的意见。③(2)量刑建议是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行办法等，向提出的具体要求。④(3)量刑建议是检察机关在公诉过程中，根据犯罪的事实和情节，对具体案件的刑罚适用提出公诉方意见的一种诉讼活动。⑤从字面上来看，量刑建议确实是一种“建议”，是向审判机关提出的一种意见、要求。同时，量刑建议是发生在诉讼程序中，它是诉讼程序中的一项活动。因此，综合上述观点，量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动。

我国法律未对量刑建议权作出明文规定。从我国司法实践来看，我国量刑建议的改革最初来自检察机关，目前量刑建议的主体也仅限于部分试点的基层检察院，认为量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动的观点似乎与实践是一致的。但是，在对其他国家检察机关行使量刑建议的实践概况进行了解，以及对量刑建议“权”的性质进行深入辨析后，我们认为，量刑建议权并非专属于检察机关。量刑建议，是就被告人具体刑罚的适用提出具体意见的一种司法请求。刑事诉讼最大的独特性是特定的国家机关取代被害人充当诉讼的控方，被害人的大部分权利由检察机关来行使。控方的特定性并不意味着请求权的独占性。

量刑建议权中的“权”究竟是权力还是权利？如果把“量刑建议权”中时“权”看成是权力，由于权力的主体只能是国家机关，被告方不是国家机关，主体不适格当然是不能享有国家权力的。因此，此时量刑建议权专属于检察机关。但是，强制力和决定力是权力的最主要特征。由于量刑建议对的审判结果不具有决定性作用，至多只有参考作用；量刑建议权对审判的结果不具有决定力和强制力，不符合权力具有使相对方强制服从的特征，因而，不能把量刑建议权归入“权力”的范畴。

既然不能把量刑建议权归入“权力”的范畴，其只能属“权利”。作为“权利”的量刑建议权，不仅检察机关可以享有而且被告人及其辩护人也可以享有。从权利的角度理解量刑建议权，是有关当事人对刑罚后果的承受人应负何种刑种和刑度向法庭提出自己的看法。刑事诉讼就是检察机关指控犯罪证明犯罪请求惩罚犯罪人，被告人及其辩护人否定犯罪认为自己不应该被判处刑罚，以及认为自己不应该被判处重的刑罚只应该被判处轻的刑罚，向法庭提出建议的互动过程。控辩双方在向法庭陈述各自理由时势必会涉及对量刑的看法，而这种看法的本质就是一种量刑建议的权利，并且这种权利是受到我国宪法和刑事诉讼法明确规定和保护的。我国《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。“依法追究刑事责任”就包括公诉机关向法庭提出的量刑建议，至于是否对被告人判处刑罚，处以何种刑罚那就是的事了。《刑事诉讼法》第一百八十条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人有上诉权。所谓上诉，就意味他们对一审定罪量刑不服，要向二审提出新的诉讼主张，新的诉讼主张可以包括对已判的刑罚的不服。因此，上诉权也蕴含有被告人、自诉人拥有量刑建议的权利。

世界各国在立法规定和司法实践中，量刑建议的主体各不相同，这一事实也证明了量刑建议的主体并非专属于检察机关。在美国量刑听证程序中，检察官和辩护律师都拥有量刑建议权，法官还会听取被害人关于本案的意见，包括量刑方面的意见，在此基础上，法官就被告人的刑罚作出裁决。⑥美国的量刑建议有三种情况：一种情况是由检察官提出；另一种情况是由缓刑执行官提出；第三种情况是由辩护方提出。⑦英国也存在量刑建议制度，只是其量刑建议的主体不是检察官，而是其他主体，并呈现主体的多样性。主要有以下几种情形：一是治安的书记官的量刑建议；二是监外执行官员等提出的量刑建议；三是量刑指导委员会提出的量刑建议。此外，虽然在英国的普通程序中，检察官不享有量刑建议权，但在简易程序中，检察官行使量刑建议权是合法的，而且是必须的。在苏格兰的简易程序中，“不实行陪审制，而由法官独任审判，定罪由法官作出，量刑判决必须在检察官有此要求时才能作出”。⑧德国的量刑建议制度既存在于普通程序之中，又存在于处罚令程序中。普通程序刑事案件开庭审理时，检察官在其举证后，进行总结，提出定罪和量刑的意见。虽然法典并未明确规定，但是检察官有义务进行总结陈述，并提出量刑建议。在一些特定犯罪案件中，被害人可以提出自诉。在自诉程序中，自诉人拥有检察官之控告人地位。因此，自诉人也可以提出量刑建议。

三、检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督

在对量刑建议制度进行研究的诸多著述中，有的认为检察机关的量刑建议是其对量刑监督的一个环节。⑨持有这种观点的学者是这样推理其结论的：量刑建议权是检察机关公诉权的题中应有之义。⑩公诉活动由审查起诉、决定起诉或者不起诉、公诉变更、出庭支持公诉、未生效判决的抗诉（刑事上诉）组成，总体上看属于混合型监督。公诉活动的每一个环节都具有监督性质，公诉权也就当之无愧地成为一种监督权。(11)检察机关以量刑监督的角色提起量刑建议，这就造成了遇有检法争议的案件，无法协调好法官的自由裁量权与检察官的求刑权之间的关系的情况。此时，法官如服从检察机关的量刑建议，则扭曲了自身对案件的判断：如果不接受检察机关的量刑建议，则使作为法律监督者的检察官不免尴尬，的判决也有可能遭到检察机关的抗诉，结局是法官处于“两难境地”。

检察院被宪法确立为国家法律监督机关，拥有检察权与法律监督权。检察是指检察院依法对认为可能发生的违法犯罪行为进行的详细查验，以发现犯罪并进而使犯罪受到追诉的刑事诉讼活动。检察权是实施这种职能的所有权力的总称。而法律监督是指检察院依法对于特定国家机关执行法律行为是否违法进行察看，并进而督促违法者纠正违法行为所进行的活动。法律监督权，则是履行这类职能的所有权力的总称。(12)具体地说，检察和法律监督的区别表现在以下几个方面。

第一，检察院履行两种职能和权力的具体目的不同。检察院的“检察”目的在于通过检察院的司法活动，使犯罪被及时发现并能够受到应有的追诉、惩罚，从而确保刑事诉讼法所承担的任务得到完成。而检察院的“法律监督”目的在于通过检察院的法定活动，确保特定国家机关的违法行为能够被及时发现并尽快得到纠正，从而最终达到保障国家法律得到统一正确实施的目的。

第二，检察院履行两种职能和权力所针对对象的范围不同。从有关“检察”和“法律监督”的法律规定看，检察院依法“检察”的范围限于认为可能是犯罪的行为，同时，对于认为是犯罪的行为，则进行追诉，而认为属于违法的行为，则移送有关部门处理。这也就是说，检察职能和检察权的作用和适用范围，只限于刑事诉讼范畴。而“法律监督”针对的是法定机关的诉讼活动或者非诉讼活动是否违法的行为。检察院的“检察”只是存在于刑事诉讼中，而实施法律监督的范围，不限于刑事诉讼立案、侦查、审判、执行的各个诉讼阶段，还包括民事审判活动、行政诉讼活动和监狱等法定机关活动是否合法。

第三，检察院履行两种职能和权力的法律后果不同。“检察”的结果，认为是犯罪的，案件将被依法提起公诉，由检察机关向起诉，对其进行定罪量刑。但是，检察院履行“法律监督”的结果，被监督对象违法行为的纠正，只能由违法主体自行纠正，检察院所能起的作用只是提出和督促其纠正违法。

根据检察院“检察”与“法律监督”职能的区别，检察权包括检察院对法定管辖刑事案件的线索接受权、调查权、是否立案的决定权、侦查权，对公安机关移送案件的定罪请求权和量刑建议权。法律监督权包括对公安机关侦查活动、立案行为是否合法的监督权，认为审判违反法定诉讼程序提出纠正意见权；依法向提出抗诉权；刑罚执行监督权等等。

把检察机关的量刑建议纳入量刑监督的范畴，不仅没有对检察机关的职权进行合理划分，而且也没有把“制约”和“监督”区分开来。检察机关的法律监督，是指检察院对其他国家机关执行法律的情况进行监察和督促，它以同步或事后发出纠正意见、司法建议、抗诉为行使权力的主要方式。同步监督一般只能侧重于程序性监督，因为实体性监督需要检察机关工作人员对其他国家机关执行法律的情况进行仔细研究后才能得出结论。在诉讼过程中，检察机关对的监督主要是监督法官是否有违反职权和程序的行为。作为刑事审判启动者的检察机关，在法官未宣布审判结果之前，根本不知其诉讼主张是否被法官采纳，更谈不上对审判结果的实体监督。量刑涉及罪犯的实体性权利，对此类事项的监督，检察机关只能采用事后监督的形式——抗诉。根据公检法三机关分工负责、相互配合的职权分配原则，对公诉案件的求刑权属于检察机关时“份内”职责，检察机关的量刑建议仅是履行其本机关根据权力制衡原则分配的职责，这属于“制约”，而非“监督”。从时间顺序上来看，检察机关的量刑建议先于法官的量刑决定。因此，检察机关的量刑建议不能界定为对法官的量刑监督行为。“一方居中，两造对抗”，是我国当前刑事诉讼构造的基本特征。根据诉讼构造原理，检察机关的量刑建议仅是其行使求刑权的部分诉讼请求。

四、的量刑程序是检察机关合理参与刑罚裁量、制约法官自由裁量权的最佳模式

在解决检察官积极参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权，追求量刑规范的过程中，一些基层试行时“量刑答辩制度”是一个创举。在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。(13)量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是的当庭宣判率得到一定程度的提高；二是针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。(14)

    “量刑答辩制度”的创新之处是在量刑过程中引入“诉讼化的程序”。当前，社会各界普遍意识到需要制约法官的自由裁量权，强化检察机关对法官的量刑监督，根本原因在于量刑裁决过程的秘密性。因此，建立公开的、透明的、诉讼化的量刑程序是实现量刑规范化的程序改革之路。量刑程序中，吸收公诉方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。公开的、透明的、诉讼化的量刑程序不仅可以为检察机关参与刑罚裁量提供影响法官的舞台，同时又能避免法官量刑时“秘密作业”，有利于检察机关利用公开化、透明化的量刑听证程序来制约法官的自由裁量权。

为使法官获取更准确的量刑信息，“量刑答辩制度”需要进一步改进，实现定罪程序和量刑程序彻底分离。“量刑答辩制度”实际上是在传统的定罪与量刑的一体化程序中加入一个量刑答辩环节，量刑程序仍未。量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，主要的理由有三点。第一，定罪与量刑的基本理念和原则不同。当代社会基于保护公民免受不当追究的需要，要求在定罪问题上严格遵循“罪刑法定原则”，并在此基础上，实现法律面前人人平等，做到任何人的相同行为，只要符合犯罪构成要件，都应该得出相同的结论，定相同的罪，而无须考虑其他因素；而量刑所依据的理念与原则除了依法量刑外，还要综合考虑实现刑罚目的（如刑罚个别化）的需要以及一国在当前阶段执行刑罚的可能性和有效性（如刑事政策）等问题。(15)因此，在量刑问题上，不仅要考虑量刑的均衡性，还要充分考虑个案中存在的特殊情形，从而实现个案量刑的适当性。第二，定罪程序与量刑程序需要查明的事实不同。定罪程序的任务是查证与犯罪构成有关的事实和信息，而量刑程序需要查明的事实信息通常有三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、家庭情况；三是被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿及其所表现出的惩罚欲望。(16)第三，审理对象的相异导致适用的程序规则和证据规则不同。无罪推定原则以及由此推出的某些程序规则和证据规则只适用于定罪程序，而不适用于量刑程序。在量刑阶段，受追诉人的犯罪行为已经被证明，因此不能再被推定为无罪之人，由此决定了与量刑相关的程序规则和证据规则与定罪阶段有所不同。第四，克服“重定罪、轻量刑”之观念的必要。目前的量刑实践中，存在参与欠缺、流程不明、裁判可疑之现状的根源在于观念上“重定罪、轻量刑”。法庭审理的重心习惯聚焦于定罪问题，着重查清证明犯罪构成要件之成立的事实。我国民众本来就有“重实体、轻程序；重定罪、轻量刑”的习惯思维，如果没有单独的量刑程序的制约，很可能连“量刑答辩制度”这样的创新最终也将是昙花一现。

定罪与量刑是我国刑事司法的两大基本活动，实现定罪的准确性与量刑的合理性是整个刑事司法最基本的要求。为实现量刑的公正、科学、合理而构建的量刑程序是我国量刑程序改革的方向，这已成为刑诉法学者们对两系的量刑模式进行反复比较后的选择。以英美法系国家为代表的定罪与量刑程序分离模式，将定罪与量刑程序区分对待，可以使得控辩双方充分参与到量刑程序中，使量刑更加透明化与公开化，促进量刑的合理性与公正性。但是这种分离模式使得一个案件可能要经历两次司法裁判，给诉讼效率和诉讼成本带来一定的负面影响。大陆法系主要国家多采用定罪与量刑程序合一模式，这种模式有助于提高诉讼效率，但其弊端也同样明显，即不加区分地将量刑事实与定罪事实、量刑理由与定罪理由一齐提出，既容易影响法官对定罪问题的正确判断，也容易使被告方陷于辩无罪的同时做罪轻辩护的尴尬之中。为了克服定罪与量刑程序合一模式的巨大缺陷，这些国家另外对量刑程序作出了一些规定，例如在刑事立法和司法实践中，认可检察官有量刑建议权，被告人能有效行使辩护权，法官负有量刑说理义务等。同时，这些国家所奉行的职权主义诉讼模式决定了法官在定罪和量刑问题上都处于积极主动地位，被告人即使没能有效行使量刑辩护权，也不一定必然导致不利后果。

而我国的诉讼模式糅合大陆模式和英美模式于一体，虽然移植了大陆法系的传统，但1996年刑诉法的修改标志着我们已经着手改造传统的职权主义诉讼模式并取得了初步成果，开始转向对抗制的诉讼模式。并且我国也不像大陆法系主要国家那样有健全和完善的量刑程序。因此，考虑到我国现实的诉讼模式和量刑程序空白的现状，唯有选择构建的量刑程序才是最佳出路。

当然，建立的量刑程序，必然要消耗一定的司法资源，增加相应的司法成本。为此，需要考虑量刑程序与诉讼效率互相平衡的问题。定罪与量刑程序无论是分离还是合一，所要处理的矛盾主要是如何充分发挥控、辩、审三方的作用、实现对诉讼当事利的关注与诉讼效率之间的矛盾。构建的量刑程序，就要在明确检察机关和被害人拥有量刑建议权、确保被告人充分行使辩护权、确立判决前调查制度的同时，对刑事案件进行分类，分别采取定罪与量刑分离与合一模式，提高诉讼效率。

在司法实践中，当务之急是合理界定适用定罪与量刑分离模式的案件范围。决定定罪与量刑程序分离或合一的主要标准是被告人是否认罪。因为，被告人的认罪与否，对定罪程序和量刑程序之关系的影响非常大。在被告人认罪的案件中，由于犯罪事实已经不是案件争议的焦点，定罪程序就可以大大简化，诉讼的主要任务便转化为如何公正量刑。相反，在被告人不认罪的案件中，由于被告人否认有罪，因此失去了开启量刑程序的前提。对于被告人不认罪的案件，庭审的首要任务是查清犯罪事实问题。在犯罪事实查清、确认被告人有罪后，才能启动量刑程序。同时，参照我国刑诉法关于诉讼程序的分类方法，把案件分为性质严重、案情复杂和性质轻微、案情简单的案件。对于性质严重、案情复杂或者被告人否认有罪的案件，设置的量刑程序，从而有效地维护，实现司法公正；对于性质轻微、案情简单以及被告人认罪的案件，可以考虑将定罪问题与量刑问题合在同一程序中进行，从而实现司法资源的有效分配和合理利用。

在量刑程序中，检察机关作为控告方，不仅要明确指控被告人所犯罪行，还要力争向法庭提出一个相对具体的量刑请求，并用事实和证据来加以证明。在检察机关行使量刑建议权的同时，为充分保障和体现被害人的诉讼权利及当事人的地位，也应该允许被害人参与量刑程序并发表量刑建议意见。被害人参与量刑程序，不仅有机会进一步宣泄受害情绪，揭露犯罪的危害性，促使被告人认罪伏法，同时，也是实现恢复性司法，达成受害人和加害人双方和解的重要渠道。被害人对犯罪人真诚悔罪表示谅解的，可以通过量刑程序正式提出对被告人从宽处理的量刑建议，从而达成双方的和解。检察机关对于被害人的量刑建议，可以表示赞同，也可以表示反对，提出的量刑建议，以求得更为公正合理的量刑。

注释：

①广州市中级前后两次对许霆涉嫌盗窃金融机构的案件进行了开庭审理，第一次判处被告人无期徒刑，而在该项判决引起社会各界高度关注和激烈批评之后，广东省高级以“事实不清”为由将案件发回重审，广州中院在对案件事实没有作出任何改变的情况下，维持了对被告人盗窃罪的定罪结论，但将量刑改为5年有期徒刑。具体内容参见广东省广州市中级(20xx)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。该观点参见曹振海、宋敏：《量刑制度应当缓行》，《国家检察官学报》20xx年第4期；刘德法、胡权勋：《量刑建议权初探》，《检察实践》20xx年第2期；黄柳：《浅析量刑建议的必要性和可行性》，《当代法学》20xx年第5期；林丽鹃、聂伟：《关于求刑权的若干思考》，《安徽警官职业学院学报》20xx年第5期等文章。

②李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，《检察日报》20xx年3月28日。

③陈革、谢军：《浅谈量刑建议探索中的几个问题》，《检察》20xx年第8期。

④黄柳：《浅析量刑建议的必要性与可行性》，《当代法学》20xx年第5期。

⑤赵萍：《量刑建议权初探》，《法治论丛》20xx年第5期。

⑥马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社20xx年版，第330页。

⑦曾康：《国外量刑建议制度考评与借鉴》，《求索》20xx年第7期。

⑧冯锐：《苏格兰刑事司法印象记》，ww.chinaue.com/html/20xx-11/20xx113014145842606.htm。

⑨周登谅、曹坚：《量刑监督的程序性制度构建》，《法学》20xx年第6期。

⑩欧卫安：《检察机关对刑罚裁量的合理参与模式研究———从量刑建议到量刑抗诉的路径考察》，《西南大学学报（人文社科版）》20xx年第3期。

(11)谢佑平：《论公诉权的监督性》，《法学》20xx年第9期。

(12)傅宽芝：《检察院的检察与法律监督》，《检察》20xx年第17期。

(13)包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，《日报》20xx年8月27日。

(14)侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区新举措》，《解放日报》20xx年8月10日。

(15)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第247-282页。

(16)陈瑞华：《论量刑程序的性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》20xx年第1期。

简议我国新闻记者拒证权的构建_新闻传播论文 第十篇

摘要：司法的功能不仅在于定纷止争维护正义，更重要的还在于维护和修复社会关系。新闻记者拒证权是司法公正与新闻自由相博弈的产物，是司法以牺牲查实为代价而对新闻职业道德所作的让步。目前我国理论界对记者拒证权的研究尚局限于探讨其理论基础及存在的价值层面，学者们对构建该制度的必要性日趋达成共识，但对其构建的具体细节却少有人论及。

关键词：拒证权 信息来源 信赖保护

案例：1999年3月，华裔台籍科学家李文和因被指控窃取美国核机密而身陷囹圄。9个月后，李与美国达成协议：承认一项罪名，其他59项指控由美国收回，李获得释放。2000年，李提起诉讼，他认为美国司法部和能源部将其个人信息透露给媒体的做法违反隐私法，并要求参与报道的记者交出信息源，这一诉讼请求得到了法官杰克逊的支持。法官要求《》、《洛杉矶时报》等多家记者提供信息源的身份。遭到拒绝后，杰克逊法官判决这些记者藐视法庭罪，判处他们每天500美元的罚款，直到记者交出信息源。记者两次提起上诉，最终撤销原判，承认记者享有拒证权。

传媒业的竞争在一定程度上可以说是信息资源的竞争，因此，维系传媒与线索提供者之间的信赖关系就显得至关重要。在新闻诉讼中，单纯要求新闻从业者提供新闻来源，履行作证义务，对于单个的案件来说，在一定程度上的确有利于查明案件事实真相，但这样做的后果却势必会破坏媒介的公信力，损害公众对媒体的信赖，更有甚者，长此以往，还将最终伤害新闻自由以及公民的知情权。

记者拒证权的内涵

综观世界各国，拒绝作证权古已有之，它往往是指那些为了维护某些特殊行业的职业道德，保护社会公共利益，保障社会伦理关系，从而准许一些特定身份或者职业的人，在一定的情况下，有限度地拒绝向法庭陈述自己知晓或者掌握的与案情有关的信息，以及拒绝向司法机关提供相关证物的权利。WwW.meiword.COM

在我国1935年的中华刑事诉讼法中，规定了近亲属之间拒绝提供证言的权利，但该制度旋即被新中国的法律所取消。在我国现行的法律中，仅仅规定了证人作证的义务，证人拒绝作证的特权难见踪影。

目前世界各国立法一般将拒证权分为以下几种类型：亲属拒证权（有亲属关系或同居关系的人享有免证特权），沉默权(对自己所犯罪行享有的拒证权，即反对自证其罪)，职业保密特权（律师、医生、新闻记者、牧师等特定职业的人员可以拒绝作证），公务拒证权（公职人员对于公务秘密免予作证）。

所谓记者拒证特权，主要是指司法部门强制记者作证时，为了保护消息来源和新闻自由，记者有权拒绝揭露信息来源，有权拒绝有关部门的搜查、扣押。

消息源对于媒体来讲，无疑是市场竞争的生命线，失去了线索提供者的信任，对新闻记者来讲，就相当于失去了眼睛和耳朵。线索提供者提供新闻线索，动机有很多，或者是求利的目的，或者是出于求助的想法，或者只是古道热肠、发挥良好市民的风尚，等等，不一而足。通过记者的报道，线索提供者的相关宪法权利，如言论自由权、批评建议权和监督权，也在一定程度上获得了满足。但是媒体的监督只是一种软性监督，其中并无强制力可以借以保障。居于弱势地位的媒体和线索提供人为求自保，拒绝公示相关信息，拒绝接受询问和搜查、扣押，不仅有助于新闻媒体更好地行使监督权，而且有助于公民宪法权利的实现，因此应当为法治社会所认可。①

记者拒证权的主体界定

伴随着传播技术发展的日新月异，互联网、移动手机等通信手段飞速发展，博客、拍客、播客……许多原本并不具备传统意义“记者”资质的普通人也成了信息发布者。

确立新闻记者拒证权之初，首要的是准确界定记者的界限，即哪些人可以被视为记者，哪些人可以享有拒绝作证权。

在美国法律和判例中，所有从事大众传播的人都是记者，无论他们依托的是报刊、广播、出版社、电视还是网站等电子媒体。记者也并不是特指已经发表作品的人，只要是那些实际参与了即将发表或者已经发表的报道的调查与采访，有向公众传播信息意图的人，都可以被称为记者。从阶段上来看，对于那些著述作品并向大众传播的人，无论其工作居于采访、写作、发表的哪个阶段，都是“记者”，都可以享有拒证特权。②

在我国，享有记者拒证特权的主体应从广义上来界定，除了采访、撰稿的一线新闻记者外，策划、组稿、审稿的编辑人员及其主管人员，由于他们从事了策划和组稿工作，因此也常常有机会知晓信息来源，也应被纳入记者拒证特权的主体范围之内。对于单纯进行校对稿件的人员以及从事营销和发行工作的人员、发行人员，则不应属于新闻记者的范畴，除非他们因工作原因接触到了信息源而被强制进行作证。

从时间界限上来讲，除了现职的新闻记者之外，那些曾经从事过新闻报道，由于种种原因离职的新闻工作者，对于其任职期间通过职务行为所知悉的新闻来源同样享有拒证特权。

域外立法范例

目前世界上有许多国家规定了新闻记者的拒证特权。

美国的记者拒证权已有100多年的发展历史。1896年，美国马里兰州通过了《庇》(即《保护新闻来源秘密法》)，以专门法的形式赋予了新闻记者保护消息来源的权利，新闻记者有权拒绝披露消息来源而无需承担法律责任。之后，美国绝大多数州（49个）和哥伦比亚地区在不同程度上承认了记者拥有拒证权。③

英国1981年《禁止藐视法庭法》中规定，除非确信，进行披露是为了正义、，或者是为了预防骚乱或犯罪所必须的，否则不可要求他人披露其所负责的出版物中所包含的信息来源，任何拒绝此类披露的人也不会因此而犯藐视法庭罪。

法国和意大利法律规定，经登记注册的职业记者，没有义务就因自己职务或职业原因而了解到的情况作证，除非对于证明犯罪来说必不可少，而且其真实性只能通过核实消息来源的方式加以确定。

德国规定，曾经或者正在媒体从事职务工作的人员，包括策划、组稿、撰写、编辑乃至发行的人员，对于为媒体提供信息、线报的人员以及原始文稿的作者，有权予以保密。

我国澳门《刑事诉讼法典》规定，律师、医生、新闻工作者……及法律容许保守职业秘密的人，对涉及职业秘密的事实有权拒绝作证。④

欧洲通过判例规定，禁止成员国要求记者披露秘密信息源，禁止搜查记者的住所和办公场所。《国际新闻道德信条》规定，消息来源应慎重处理，媒体从业人员应当保守职业秘密。1954年通过的《记者行为原则宣言》规定，对秘密获得的新闻来源应严格保守职业秘密。

记者拒证权的内容

如上文所述，记者拒证权是司法权向新闻自由作出的妥协，体现了正义合理分配、利益妥善平衡的智慧。一般认为，新闻记者拒绝作证权包括以下几项内容：

拒绝公开包含线索提供者身份的信息。信息可以分为秘密信息与息，已发表信息与未发表信息，原始信息和衍生信息。新闻记者有权拒绝公开秘密信息、未发表信息，对于息和已发表信息，由于信息在一定范围内已不再是秘密，因此，没有必要再允许记者拒绝公开。原始信息由线索提供人提供，而衍生信息则经过了记者的加工创造，对这两种信息，由于均可导致暴露线索提供人身份的危险，因此应允许记者享有拒绝作证权。

拒绝公开线索提供者身份。新闻的生命源于真实，报道新闻不是撰写科幻小说，记者不能闭门造车、凭空想象。获得新闻线索后，记者深入调查、探究事实，全面客观地予以发表、报道，由此，公权力受到监督，公众的知情权获得满足。从一定程度上说，消息源就是新闻记者的生命线，线索越多，报料越及时，报道的价值和社会效果就越好。对信息提供者的身份加以保密，有利于维系线索提供人对新闻媒体的信赖关系，对媒体的长期发展以及新闻自由的健康成长有着重要的作用。

拒绝接受询问。新闻记者有不受强制询问新闻来源的权利。

拒绝接受搜查、扣押。新闻记者因职务原因获得的文件、资料和物品等，一般不得扣押，存放上述文件、资料、物品的处所不得被搜查。除非在少数特定情形下，法官才有权裁定对新闻记者进行搜查扣押，比如法官有证据相信该新闻记者与犯罪案件有关，记者正在进行或者曾经参与犯罪，或者记者通过拒证特权隐匿犯人或者赃物，或者相关资料有危害国家或者社会公共安全的危险，或者是情况紧急、如不采取搜查、扣押等措施将会导致人员伤害。

记者拒证权的适用程序

释明。释明是指司法机关告知权利人所享有的权利及相关行为法律后果。这既是一项权利，又是一项义务。司法机关在执行公务时必须向新闻记者告知其享有拒证权。若取证前未履行释明义务，则记者可以申请对取得的证据予以排除，即要求裁定未经释明而所获证言不能在法庭上作为证据使用，理由是取证违反了法定程序，未履行告知义务。

申请。在被要求对相关事项予以披露或者作证时，新闻记者有权主动向提出书面申请，申请免予作证，并说明理由。

审核与裁定。应当由就相关事实予以审查，据以裁定记者是否有权对相关事项予以拒绝作证。在特殊情况下，如记者基于职业道德或其他原因，不便公开拒绝作证的理由，此时可以采取替代方式获得作证豁免权。比如出具书面保证书，提供保证人或者交纳保证金，这些方式可以任选其一。如果有部分记者恶意拒绝作证，以上保证将成为日后追究其相关罪责的证据使用。

例外情形。权利只有受到有效的限制时才能防止被滥用，记者的拒证特权也是如此。因此，应对记者的拒证特权加以合理限制。这些情况包括危害的例外、涉案的例外、假新闻的例外、记者目击的例外、涉及生命危急情况等。

在以下条件下，新闻记者无权行使拒证权：信息与涉及案件重要事实的证据密切相关、用尽其他方法仍不能获得该信息，信息对案件审理极其重要，缺少该信息将会直接导致严重损害。

对新闻单位和记者住所地一般不允许采取搜查、扣押措施，除非在一些特殊情况下、情况紧急时，司法机关在履行严格的法定手续后（由法官签发相关令状），才能搜查、扣押涉案的资料和作品。这些紧急情况包括：搜查、扣押是防止重大伤害必须的；不立即采取措施将有可能导致文书、物品的灭失、变造或隐匿。

赋予新闻记者以拒绝作证权，无疑是新闻自由、发展历史上的巨大进步。相对于党纪、行政、法律监督等刚性监督而言，新闻监督比较温和、柔软，它并不具备强制的手段和力量，但其对保证公共权力的正确行使、促进依法治国的建设、遏制却有着不可忽视的积极作用。立法中规定记者有拒证特权，对于平衡公权力与私权利双方悬殊的实力，对于保护新闻记者的人身安全，保障公众知情权，实现新闻自由，无疑都有着积极的作用。

注 释：

①④陈俊强：《刍议新闻记者的拒证特权》，《中外企业家》，20xx（3）。

②高一飞：《美国法上“记者”的含义》，《现代法学》，20xx（3）。

③牛静：《新闻记者保护消息来源的法律困境——对美国“布莱兹伯格案”的回顾与》，《新闻界》，20xx（5）。

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