关于建构当代中国马克思主义哲学新形态的几点思考_当代中国论文十篇

关于建构当代中国马克思主义哲学新形态的几点思考_当代中国论文十篇

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关于建构当代中国xxxx主义哲学新形态的几点思考_当代中国论文 第一篇

   摘 要：建构当代中国主义哲学新形态，必须以中国特色理论和实践的哲学研究为基础。要在主义科学世界观和方的指导下，把中国特色理论和实践中所蕴含的立场、观点、方法和智慧，以哲学特有的思维方式和叙述方式加以提炼和升华，使之真正成为以“中国实践”、“中国道路”、“中国经验”为基础，以中国特色经济哲学、哲学、社会哲学、文化哲学和生态哲学为基本内涵，既具有时代特征和中国特色，又能够充分体现主义哲学本真精神的当代中国主义哲学新形态。

关键词：当代中国；主义哲学新形态；中国特色理论和实践；中国特色实践哲学

建构当代中国主义哲学新形态，既是主义哲学创新发展的历史必然，也是建设中国特色和实现中华民族伟大复兴的内在要求，因而也成为近年来国内主义哲学界普遍关注和讨论的热点问题。然而，从目前研究现状来看，无论是在对“当代中国主义哲学新形态”这一概念的理解上，还是在“建构当代中国主义哲学新形态”的路径选择上，都还存在着较大的分歧。为此，本文拟以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，就建构当代中国主义哲学新形态的基本内涵、实践基础和现实条件及其路径方法等问题试作探讨，以求教于方家。

一、建构当代中国主义哲学新形态，必须以中国特色理论和实践的哲学研究为基础

以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态，首先涉及到我们所要建构的当代中国主义哲学新形态的目标和任务，即我们所要建构的究竟是什么样的主义哲学新形态？是广义的当代中国主义哲学新形态，还是狭义的，即以中国特色理论和实践为基础的当代中国主义哲学新形态的问题。WWw.meiword.COm从目前研究现状来看，其主流的趋向显然是前者而不是后者。在我们看来，无论是前者还是后者，都必须以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，着眼于新的实践和新的发展，着眼于新的实践中的现实问题的哲学思考和理论建构，否则就会因为远离建设中国特色的理论和实践这个中心，而偏离正确的方向，失去其应有的价值和意义。

早就明确指出：“哲学不是世界之外的遐想。”“任何真正的哲学都是自己时代精神上的精华，因此，必然会出现这样的时代：那时哲学不仅在内部通过自己的内容，而且在外部通过自己的表现，同自己时代的现实世界接触并相互作用。”220这是哲学发展的道路，也是哲学发展的动力和机制。从这个意义上说，以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态，既是主义哲学创新发展的历史必然，也是建设中国特色和实现中华民族伟大复兴的内在要求。坚持一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理，既是主义最重要的理论品质，也是主义之所以能够始终保持蓬勃的生命力的关键所在。主义哲学本身也是在不断总结新的实践经验的基础上逐渐产生和发展起来的。

早在1872年《党宣言》德文版序言中，和恩格斯就明确指出：“这些原理的实际运用，正如《宣言》中所说的，随时随地都要以当时的历史条件为转移。”[1]246-249正如所说：“党员是国际主义的主义者，但是主义必须和我国的具体实践相结合并通过一定的民族形式才能实现。主义的伟大力量，就在于它是和各个国家具体的革命实践相联系的。对于中国党来说，就是要学会把主义的理论应用于中国的具体环境。成为伟大中华民族的一部分而和这个民族血肉联系的党员，离开中国特点来谈主义，只是抽象的空洞的主义。因此，使主义在中国具体化，使之在每一表现中带着必须有的中国的特性，即是说，按照中国的特点去应用它，成为全党亟待了解并亟待解决的问题。”[2]在20xx年会见出席实施主义理论研究和建设工程会议全体代表时也强调指出，当今世界、经济、文化、科技、军事等领域出现了一系列新变化、新矛盾、新问题，我国改革和发展也面临一系列新任务、新情况、新课题。我们要带领全国各族抓住重要战略机遇期，全面建设小康社会，把改革开放和现代化建设继续推向前进，就必须不断丰富和发展主义。[3]

实践基础上的理论创新是社会变革和发展的先导。在实践基础上不断推进理论创新，使党的全部理论和工作体现时代性，把握规律性，富于创造性，既是主义与时俱进的理论品质的基本内涵，也是建设中国特色的内在要求。中国特色理论是在主义、科学理论的指导下，在不断总结中国特色基本实践和基本经验的基础上逐渐形成的当代中国的主义的最新理论成果和最高理论形态，是我们党继往开来、与时俱进，团结和带领全国各族沿着中国特色道路实现中华民族伟大复兴唯一正确的理论。而之所以如此，就是因为它正确反映了中国国情及其发展的基本要求；就是因为它是在和平与发展成为时代主题的历史条件下，在我国改革开放和现代化建设的伟大实践中，在总结正反两个方面的历史经验和改革开放以来的新鲜经验，并借鉴其他国家的经验和教训的基础上逐渐形成和发展起来的面对中国实际和中国问题的当代中国的主义；就是因为它既坚持了主义基本原理和科学基本原则，又是在新的时代背景下和新的实践的基础上对主义、科学理论的继承和发展。只有始终不渝地坚持中国特色理论，走中国特色道路，才能真正实现中华民族的伟大复兴，同样也只有以中国特色理论和实践为基础，建构当代中国主义新形态，才能真正推进主义哲学的创新和发展，为建设中国特色的伟大实践提供符合中国实际的科学世界观和方。

以中国特色理论和实践为基础，建构当代中国主义哲学新形态，既是主义哲学创新发展的历史必然和建设中国特色、实现中华民族伟大复兴的内在要求，更是推动主义哲学中国化、时代化、大众化的内在要求。在《关于费尔巴哈的提纲》中明确指出：“社会生活在本质是实践的。”“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界。”实践证明，要充分发挥主义哲学“改变世界”的巨大功能，就必须掌握群众；而要掌握群众，就必须以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态。而之所以如此，就是因为主义哲学与整个主义一样，都是与时俱进的发展的科学，都是与自己的时代和最广大的群众的伟大实践紧密联系在一起的科学。如果我们所建构的当代中国主义哲学新形态，还是囿于“意识哲学”、“教科书哲学”和“改革教科书哲学范式”的范围，势必就会因远离中国特色理论和实践，远离大众的现实实践和现实生活而成为“空中楼阁”，要为大众所接受、所认同，并转化为建设中国特色的精神动力和实现中华民族伟大复兴的强大物质力量，显然是不可能的。所以，只有以中国特色理论和实践为基础，才能真正建构起富于时代性和创造性的当代中国主义哲学新形态，才能够为主义哲学的大众化奠定坚实的思想前提和理论基础，也才能够把主义哲学中国化、时代化和大众化的要求真正落到实处。从这个意义上说，以中国特色理论和实践为基础，建构当代中国主义哲学新形态，既是当前主义哲学史学科建设的一项重要任务，也是实现主义哲学原理创新的必然要求。

二、以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态的基本内涵和现实条件

新的时代和新的实践必然孕育新的哲学。建设中国特色的创新实践，不仅孕育了中国特色理论体系，而且孕育了作为这一理论体系的精髓和灵魂的中国特色实践哲学。其作为中国特色理论和实践的哲学升华，乃是主义哲学创新发展的最新成果。以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态，就是要在“深度全球化”的新的历史条件下，以主义科学世界观和方为指导，把中国特色理论和实践中所蕴含的立场、观点、方法和智慧，以哲学特有的思维方式和叙述方式加以提炼和升华，使之真正成为以“中国实践”、“中国道路”、“中国经验”为基础，具有中国特色和时代特征的当代中国主义哲学新形态；就是要以中国特色的经济、、社会、文化和生态五大建设实践为基础，以理论、重要思想和以人为本构建和谐社会的科学发展观三大创新理论为根据和依托，集中国特色经济哲学、哲学、社会哲学、文化哲学和生态哲学为一体，构建既具有时代特征和中国特色，又能够充分体现主义哲学的本真精神的当代中国主义哲学新形态。

主义哲学作为“新唯物主义”，又称“实践的唯物主义”。以“实践”为基本规定的主义哲学的出发点就是“现实的个人”，其思想主题和本真精神就是“以现实的人为本”，就是“每个人的自由发展”，其中心话语就是“实现每个人的自由发展”所面临的各种矛盾和条件。以“实践的唯物主义”的科学世界观和方为指导，构建中国特色的实践哲学这一当代中国主义哲学新形态，既是主义哲学创新发展的本质要求，同时也是中国特色理论和实践的哲学本质。而之所以要以理论、重要思想和以人为本构建和谐社会的科学发展观三大创新理论为根据和依托，就是因为它是在回答中国特色建设实践中所面临的一系列重大理论和实践问题的过程中所形成的具有时代特征和中国特色的当代中国的主义的科学理论体系。而之所以要以中国特色“五大建设”实践为基础，则不仅是因为它涵盖了中国特色理论和实践的基本内容和主要方面，从根本上构成了中国特色理论和实践的实质性内容，而且更是因为它是当代中国主义哲学创新发展的新的理论生长点。正是从这个意义上说，以“五大建设”实践为基础，切实加强有中国特色经济哲学、哲学、社会哲学、文化哲学和生态哲学研究，乃是建构当代中国主义哲学新形态所必须面对和解决的重大理论问题。

正如主义哲学是主义理论体系的重要组成部分一样，中国特色理论和实践中的哲学思想和哲学智慧，同样也是中国特色理论体系的重要组成部分。其作为主义哲学中国化在新阶段上的新成果，既具有广阔的全球视野，又具有鲜明的民族特色；既是对中国优秀传统哲学思想的继承和发展，也是对哲学思想的继承和发展；既是主义哲学中国化和当代中国主义哲学创新发展的崭新理论形态，也是以时代中的现实问题为中心，以现实实践中的反思思维为特征，包含着中国特色哲学、经济哲学、社会哲学、文化哲学和生态哲学等在内的系统开放的科学体系。其作为当代中国主义哲学的最新成果，既是中国特色理论和实践活的灵魂，也是指导中国特色理论和实践创新发展的科学世界观和方。只有切实加强中国特色哲学、经济哲学、社会哲学、文化哲学和生态哲学研究，才能为建构当代中国主义哲学新形态提供鲜活而丰厚的思想资源，才能为建设中国特色和实现中华民族的伟大复兴提供强大的精神支柱和精神动力。

以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态，不仅是必要的，而且是可能的。从实践层面来看，改革开放30多年来的创新实践，我们走出了一条建设有中国特色的道路，不仅取得了举世瞩目的伟大成就，而且形成了举世瞩目的“中国模式”和“中国经验”，其中所蕴含的“中国智慧”，无疑为我们建构当代中国主义哲学新形态奠定了坚实的实践基础。从理论层面来看，中国改革开放30多年来，作为国家和指导思想的主义中国化的现实形态，已经创立了以理论、重要思想和科学发展观等标志性的成果为基本内容的中国特色理论体系，其作为中国特色创新实践经验的总结和概括，蕴含了丰富而深刻的哲学思想和哲学智慧，是我们建构当代中国主义哲学新形态的最为直接和最为丰厚的思想资源。

尽管，从目前来看它还没有真正形成自己特有的哲学的形式或哲学化的叙述方式，但却并不缺乏作为哲学所必须具有的思想内容。在30多年的改革开放实践中形成的中国特色理论体系，不仅有着自己坚实的哲学基础，而且有着自己独特而丰富的哲学思想内容，这就是“以解放思想为主题的唯物论”、“以人为本的核心价值观”、“以实践为基础的认识论”、“以和谐为特征的辩证法”、“以统筹兼顾为根本的方”和“以改善民生为重点的唯物史观”。[4]目前来看，人们在对其中所蕴含的哲学思想内容，以及与哲学思想、中国传统哲学思想和西方哲学思想的关系等问题上，还存在着不同的观点和看法，但有一点是可以肯定的，这就是：大家都不否认其中所蕴含的哲学内容。

正是从上述意义上说，以中国特色理论和实践为基础，运用主义特有的哲学思维方式，深刻揭示其中所蕴含的哲学思想内容，建构以中国特色为核心内容的当代中国主义哲学新体系、新形态，正是历史赋予我们的使命和责任。质言之，这里的问题并不是有没有哲学思想和哲学内容的问题，更不是有没有必要和可能的问题，而是应当如何建构的问题。

三、以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态的路径选择

以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态，既意味着当代中国主义哲学研究的思想主题的转换，同时也意味着当代中国主义哲学研究范式的转换。站在经济全球化、文化多元化以及当代人类价值重建的历史高度，从的“世界的一般哲学”或“当代世界的哲学”的理论视域出发，以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，努力实现当代中国主义哲学研究从思想主题和研究范式的根本转换，既是我们以中国特色理论和实践的哲学研究为基础，建构当代中国主义哲学新形态的内在要求，也是我们建构当代中国主义哲学新形态在当前的必然选择。

哲学范式的转换是哲学创新发展的重要标志和实现形式。从建构当代中国主义哲学新形态的理论视域来看，要实现主义哲学研究范式的转换，我们认为，首先必须对当前流行的哲学范式进行必要的清理和反思，以便能够使我们真正从各种各样的“意识哲学范式”和“教科书哲学范式”，以及“改革教科书哲学范式”的束缚下解放出来，以实现主义哲学研究范式向“实践哲学范式”的根本转换。其次必须对“主义哲学中国化范式”进行纠偏。所谓“纠偏”，就是要在强调“中国化”的同时，充分凸显“时代化”的价值和意义。在我们看来，所谓“中国化”，在本质上是一个空间概念，而不是一个时间概念；是一个与中国具体实际（包括中国的传统文化和中国当前的实际）相结合的概念，而不是一个在新的实践的基础上创新和发展的概念。所以只有将“中国化”和“时代化”紧密结合起来，在强调“中国化”的基础上，努力实现从“中国化”到“时代化”，乃至“具体化”的根本转变，才能从根本上为以中国特色理论和实践的哲学研究为基础的当代中国主义哲学新形态的建构奠定坚实的思想和理论基础。再次还必须处理好“返本”与“开新”的关系问题。所谓“返本”，就是要“回到”，就是要回到哲学的本真精神上，并将其作为“开新”的前提和基础，作为“开新”的出发点。“返本”是“开新”的前提和要求，“开新”才是“返本”的目的和归宿。离开哲学的原生态和本真精神，必然会失去意义的历史前提和理论根基，但必须明确“返本”并不是终极的目的。正是从这个意义上说，只有正确处理好“返本”与“开新”，即文本研究和现实问题研究的辩证关系，才能为真正建构起反映时代特点和中国特色的当代中国主义哲学新形态奠定坚实的思想和理论基础。

相对于哲学研究范式的转换而言，哲学研究的思想主题的转换无疑带有更为根本的性质。以的“世界的一般哲学”或“当代世界的哲学”的哲学观为指导，切实加强中国特色理论和实践的哲学研究，建构当代中国主义哲学新形态，在当前必须实现当代中国主义哲学研究的思想主题从“革命”到“建设”、从“意识哲学”的本体建构到“实践哲学”的理论创新的根本转换。哲学思想主题的转换既是哲学话语言说方式转换的前提和基础，同时也是哲学对话（包括主义哲学与中国哲学和西方哲学的对话，以及中、西、马哲学内部的对话）的前提和基础。哲学思想主题的转换要求我们必须直面中国特色理论和实践所面临的新情况、新矛盾、新问题，只有在解决和回答这些新矛盾和新问题的过程中，才可能有真正属于自己的话语言说方式，才能为不同哲学之间的对话创造可能的前提和条件，否则所谓的“对话”、“交流”、“交锋”和“融通”，只能是一种良好的愿望，或者说只能是一句空话。正是从这个意义上说，只有实现哲学思想主题的历史转换，才能为造就真正属于自己的主义哲学，提供充分必要的前提，并开拓出无限的生机和可能。惟其如此，也才能使我们的主义哲学、中国哲学乃至西方哲学研究真正服从和服务于中国特色理论和实践的哲学研究，使之真正成为或转化为我们建构当代中国主义哲学新形态的思想资源，也才能使我们所建构的当代中国主义哲学新形态更富于实践性、时代性、民族性和世界性，从而能够真正为当代人类的价值重建作出应有的贡献。

参考文献：

[1]恩格斯选集（第1卷）[m].出版社,1995.

[2]选集(第2卷)[m].出版社,1991:16.

[3].高扬主义理论伟大旗帜，凝聚全党全国各族共同奋斗[n].光明日报,20xx-04-29.

[4]郭建宁.试论中国特色理论体系的哲学基础[j].中国特色研究，20xx,(1).

哲学论文集锦 第二篇

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浅析萨特“情境剧”的哲学意蕴与文学价值_现代文学论文 第四篇

论文关键词:萨特；情境剧；哲学意蕴；文学价值 

论文摘要:“情境剧”不仅是萨特独创的一种文学样式，而且是萨特存在主义哲学的特殊载体。以《恶心》为代表的“情境剧”对萨特存在主义哲学观点进行了形象表达，将深刻的哲理寓于形象的文学之中，实现了文学与哲学的有机结合，从一个侧面反映了萨特存在主义文体的哲学含蕴与文学价值。 

与其说萨特是一位作家，不如说他是一位哲学家。他通过自己的思考行为将“存在主义”全面定位，使之成为哲学和文学领域中都不容忽视的重要体系。他通过自己的文学创作来阐释自己的哲学学说，成为哲学与文学的最佳结合；他的哲学思想依托文学作品而得以广泛传播，而他的文学作品也凭借着哲学思想而得到升华。时值今日，如何看待萨特“情境剧”的哲学意蕴与文学价值，就成为萨特存在主义文本研究的重要课题。 

何谓“情境剧”，萨特曾作过明确解释。他说“为了取代性格剧，我们创立情境剧；我们的目的在于探索一切人类经历中最共同的情境，这种情境在大部分人一生中至少发生过一次。”换言之，存在主义剧作中人物所处的情境在现实中时有发生，存在主义人物所处的境遇在抽象的层面上有其不容置疑的哲理性。同时，“情境剧”关心的是人物的“极限的情境以及处在这种情境中的人的反应”，在这种善恶荣辱、生死成败尖锐冲突的极限境遇下，剧中人物进退维谷，左右为难，但必须做出选择。从这个意义上说，萨特的十一部剧作大多都算作“情境剧”。本文以《恶心》为例，以窥其存在主义文本的哲学意蕴与文学价值。www.meiword.COm 

一、萨特的“情境剧”是其存在主义哲学形象化的解说 

萨特存在主义哲学的基本观点是：存在先于本质。他说：“人不外是由自己造成的东西，这就是存在主义的第一原理。这原理，也即是所谓的主观性”。[2]显然，萨特的“存在”，是指“人的存在”，这种“人的存在”先于本质，是一种主观性的存在，具有自我超越存在的特性，是先于外界万事万物的本体论的“在”。 

所谓“存在先于本质”，指的是人而不是物。物的本质在它被生产出来之前就已经被确定了，物是本质先于存在。而萨特所说的人则不同，他认为首先是人在，然后选择本质，存在规定着必然通过选择而成为自我。萨特曾明确指出，“所谓‘存在先于本质’是什么意义？这话的意思就是说，首先人存在、露面、出场，后来才说明自身，假如说人，存在主义者看来是不可能给予定义的话，这是因为人之初是空无所有；只在后来人变成某种东西，于是人就照自己的意志而造成他自身”。[2] 

萨特的代表作《恶心》是一部日记体裁小说，它通过人的一种生理反应——恶心把作品的主题导向存在主义的理念。它描写青年历史学家安东纳·洛根丁在一个虚构的法国城市布维尔大约一个月的生活、工作、思绪和回忆。他正在研究并准备写一位侯爵的传记。他来到布维尔这个小城，城里那些悠闲自得，心满意足的居民使他恼火；他们恪守法律、尊重上帝、循规蹈矩的行为使他憎恨。他觉得自己似乎属于另一类人，“一个生活在死气沉沉的孤寂之中的局外人”。他对周围的一切感到陌生，研究工作一无起色，只好到马路、公园、酒店去闲荡，还常去咖啡馆与老板娘厮混。久而久之他对这一切渐渐产生了厌恶： 

现在我明白了，我更清楚地记得几天前我在海边打水漂时的感觉。那是一种带甜味恶心的感觉。这种感觉多么令人不愉快。那是从石块上来的。我可以肯定，这种感觉是从石块传到我手里的，是的，是这样，一定是这样。我的手上握着一种厌恶的感觉。从那时起，恶心就没离开过我，它把我逮住了。 

于是，洛根丁感到“我存在着——世界存在着——而且我知道世界存在着，这就是全部真相”，这是“存在先于本质”的第一义，即人的存在先于本质。而“卵石”则是其第二义，如果洛根丁像彼维尔布的其他居民一样麻木，那么他就不会感到“恶心”，就不会在捡起卵石时浮想联翩，更重要的是，他根本不会注意到这卵石，最多只是在散步时无知无觉地在脚下踩过。那么这时，卵石没有为洛根丁所体验，它便不在“恶心”中存在。这样，萨特就借助“恶心”这一所有人类都会有的心理反应，将其抽象的哲学思想——“存在先于本质”的含义通过生动的艺术形象表达出来了。 

二、萨特存在主义另一个重要的思想是：自由选择 

自由选择的核心是自由，即主张人在选择自己的行动时是自由的，无论对什么环境、采取什么行动、怎样采取行动，都可以自由选择，反对任何形式的决定论。 

萨特的自由理论一方面在伦理上为人的行动自由奠定了基础，另一方面也强调人要为自己的选择负责。萨特所说的自由是承担责任的自由、做出道德选择的自由。例如他在《存在与虚无》中说：“人，由于命定是自由，把整个世界的重量担在肩上：他对作为存在方式的世界和他本身是有责任的”，又说：“这种绝对的责任不是从别处接受的：它仅仅是我们的自由的结果的逻辑要求。”[2]这就是说，正因为人是自由的，所以才需要承担责任。由于害怕自己实现不了预定的目标，完不成自己的责任，人就有了焦虑。 

人的自由和自由选择不仅是萨特哲学思考的主题，也是他文学表达的核心。在自由的哲学问题上，萨特强调了人选择的自主性和他应对自己的选择承担责任。《恶心》中的主人公洛根丁对他所处的世界感到恶心，他在书中写到：  后来他有了一个真正是冒险的开端——他整个地感受一种模模糊糊的可怕的变态：这就是恶心。它从后面抓住你，使你漂浮在一个不冷不热的时间的海洋里。这是改变了的洛根丁吗？这就是世界吗？这墙、这花园、这咖啡店都突然被恶心所压倒。另一回他又度过了一个可怕的日子：有什么东西在空气中散发着腐烂的气息，这光，这人们的姿态。洛勒旁先生又死了——死者不能作为活人存在的理由。洛根丁徘徊在街头，实实在在但又毫无存在的理由。然后，在早春的一天，他领悟了自己冒险的意义：恶心是展现自身的存在——而存在看来不是很舒适的。 

显然，恶心这个东西既不是死的念头，也不是害怕，而是一种无名的压力。这种压力使洛根丁感到自己与世隔绝，“毫无存在的理由”。精神上的压力使他思考自己的一生，结论是自己的一生毫无价值。最后洛根丁放弃写作、离开布城： 

这小城令人气闷的氛围和他对即将来临的巨大灾变的感受使他重又回到与世隔绝的状态。怎么办？喊别人来帮一把？但“别人”都是些绅士：他们彼此点头致意却丝毫意识不到自身的存在。洛根丁准备离开布城；他到铁路咖啡店去最后听一次“在这些日子里”，这歌正放着。洛根丁找到了一个机会，一个肯定自身的微小机会。 

这里，洛根丁所找到的“机会”，“一个肯定自身的微小机会”就是对他所处世界所担负的责任。虽然这种责任是如此微不足道，但却在一定程度上反映了萨特“自由选择”的基本思想。 

总之，借助“情境剧”，萨特把深刻的哲理寓于形象的文学之中，从而实现了文学与哲学的有机结合。这样，存在主义哲学成了存在主义文学的核心思想，存在主义文学成了存在主义哲学形象化的图解。存在主义哲学因为文学的广泛流传而与普通民众产生了联系，从而使存在主义哲学在短时期内产生了深远的影响。存在主义文学也因为哲学而具有了深厚的哲学底蕴，表现出了鲜明的哲理性。不过，萨特“情境剧”借助文学作品虽然提出了不少发人深思的哲学问题，但从总体看，他的处世态度是消极的，也是不可取的。 

参考文献： 

[1]让·保罗·萨特著，施康强等译，《萨特文学论文集》[m].合肥：安徽文艺出版社，1998 

[2]萨特著，译，《存在与虚无》[m].：三联书店，1987

劳动法领域 哲学思辨_宪xx文 第五篇

摘要：为了解决在劳动法领域存在的一些问题，有必要进行哲学思辨。哲学不仅有助于人们形成科学的世界观，还是最高层次的方，以此指导劳动法学研究，可以克服某些偏颇，为劳动立法、司法和执法奠定科学的理论基础。因此，笔者呼吁将哲学引入劳动法领域，在立法时寻求主观意图与客观效果的一致性，用对立统一规律处理劳动法中无法回避的各种矛盾。实践表明，处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧，只有透过现象看本质才能解决根本问题。

关键词：劳动法 偏颇 哲学 世界观 方

十年来，在劳动立法、司法、执法和理论研究中，取得了许多重要成果，但是，也存在一些偏颇之处。例如，主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题，需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想，要寻一个根本的解决：这种学问叫做哲学。"

一、寻求主观意图与客观效果的一致性

用联系的、发展的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用。用联系的观点问题，了解个别事物时，要把握它同周围事物的相互影响和作用；事物的某个要素时，要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系，才能全面地看问题，也只有用发展的观点看问题，才能避免割裂历史，才能科学地预测未来，使立法具有前瞻性。WWw.meiword.coM而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题，则很容易导致偏激，主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。

（一）对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权

基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是例。遵循此通例，我国劳动法规定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；2.森林业伐木、归楞及流放作业； 3.《体力劳动强度分级》标准中第ⅳ级体力劳动强度的作业； 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业； 5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。

在这方面，国际劳动立法也走过弯路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。

（二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍

《中华共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务，督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合同，也不给劳动者一份。笔者在代理劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用，而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。

在瑞典，以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保》第6节a规定："不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；3、雇用的期限；a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；b) 属于固定期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；c) 属于试用期雇用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔；5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度；6、相关可适用的集体谈判协议；7、雇员被派出海外的条款和条件，如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。

（三）法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利

《劳动法》规定，除了文艺、体育和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》（国发[20xx]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且加重了法律责任。刑法修正案（四）（20xx年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务教育的未成年人不能就业？目前有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工，其境况不是比正常就业更惨吗？学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合例。

国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定："根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于十五岁。尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最低年龄为十四岁。"

第七条规定：

"1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是：

(a) 大致不会危害他们的健康或发育；并 　

(b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。

2．国家法律或条例还得允许年龄至少为十五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。

3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。

4．尽管有本条第1和第2款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。"

瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求：必须监护人同意；工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时；每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。"

可见，基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。

二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾

对立统一规律是唯物辩证法的核心，它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；所谓统一是指矛盾双方相互联系，即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。

  

 推延退休年龄主要基于如下考虑：（一）人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%,按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。预计到20xx年人口将达到高峰期,65岁以上人口的比重将达到8.8%,人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降,出现了较低年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均预期寿命为70.83岁(男68.75岁,女73.2岁),中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%,而有的地方已经超出警戒线(国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年,退休人员将达到在职人员40%,约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j（二）养老保险基金缺口大。近几年,保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重。如1997年,基金收不抵支的城市有5个,1998年扩大到21个,1999年又增加到25个,基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长测算, 若是把个人账户做实,实现积累并与社会统筹基金分开管理的话,统筹基金在未来25年间将出现收不抵支的情况,年均717亿元,总缺口1.8万亿元,如果把补缺口这笔资金列入财政预算,相当于财政收入的5%,如果按现行退休的年龄推算,收不抵支的"赤字"将延长运行年限为28年,年平均1030亿,总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年，养老统筹金可增收40亿元，减支160亿元，减缓基金缺口200亿元。k（三）世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上，女性为60岁及以上。瑞典的强制退休年龄不分性别，男女均67岁。

因此，学者们在呼吁推延退休年龄。单纯地论述此问题，论据十分雄辩。但是，与此同时，另一批学者又在论述，目前按照增强竞争力的要求,我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后,随着市场开放,关税降低和竞争加剧,现有产业结构必须加快重组, 大幅度裁减员工在所难免。同时，在入世初期,外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于出口的创造效应,这也导致就业机会减少。据测算,在今后几年中,国有企业每年大约有400万人下岗,且呈持续增加趋势。目前,我国农村劳动力约1/3处于就业不充分状态,总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后,一方面工业品竞争加剧,将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降,这些对农民收入和就业都会产生影响,剩余劳动力问题将变得更加突出。在城市化进程中，大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场, 给城镇就业带来新的压力。失业问题将过分集中于特定领域或特定群体，大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥,形成长期固定失业。所有这些都会对社会稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计，"至20xx年6月底，中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人，同时下岗职工仍有近700万人。据对59个大中城市劳动力市场供求状况的，平均每个求职者只有0.65个就业岗位。而除了失业、下岗人员，全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人，当然多数在农村。因此，从近期和长期的发展趋势看，中国的就业形势相当严峻，全世界都在关注着中国如何解决自己的就业问题。"k 可见，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐！就像我国传统中医忌讳"头痛医头，脚痛医脚"一样，用对立统一规律指导研究，首先应当正视这对矛盾的存在，而不能只顾一端，各执一词。倘若这种"公说公有理，婆说婆有理"的研究继续下去，将本来相互联系的事物人为地割裂开来，那么，即使花费力气再大，所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性，难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快，就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地这对矛盾，将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究，着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化。最重要的条件是发展经济，调整产业结构以增加就业岗位，同时规范并且鼓励劳务输出。在此前提下，推延退休年龄。至于推延的速度及程度，则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力，兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。

 在劳动法领域，存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如，亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限，入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾；劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾；经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾；鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾；市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾；劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾；劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾；劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾，等等。在正视这些矛盾存在的前提下，对矛盾的双方进行判断、、推理、综合归纳，会发现一个规律，即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--"度"。立法准确地把握住这个"度"，就能起到平衡协调的作用，避免偏激使一方难以接受。例如，规定在确有必要的的情况下，允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形，只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中变更的情况多种多样，如果不允许用人单位单方变更，就与《中华共和国企业法》赋予企业的用工自相抵触，而如果允许用人单位单方任意变更，则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避，建议在制定《劳动合同法》时，增加变更劳动合同的规定，从变更劳动合同的条件、程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为，在司法实践中，把握合理理由的认定标准，强化提出变更方的举证义务。

三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧

劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分，例如，李某在某有限责任公司从业三年，但是一直没有签订劳动合同。其间，李某的月薪8000元，被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。20xx年9月，李某跳槽，并去海淀区起诉，要求公司返还风险抵押金。被告在提交答辩状期间对的管辖权提出异议，认为李某与公司之间是劳动关系，应适用劳动争议仲裁前置程序。海淀经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，据此，以（20xx）海民初字第599号民事裁定驳回了被告的管辖权异议。也许法官出于保护劳动者的目的，但是如此简单化的处理有违司法公正。近年来，虽然学者写了不少文章辨析劳动关系与劳务关系的异同，但是法官仍感到困惑。其难点在于与李某类似的情形，或者是没签订劳动合同，或者是以劳务合同为名，或者是用人单位不具备主体资格、或者是劳动者缺乏务工证件，有的甚至是因为不具有城镇户籍，等等。本所律师在讨论此问题时认为：对于这种在较长时期内被同一用人单位雇用的劳动者，不论是否签订劳动合同，也不论其合同名称如何，都应当认定其与用人单位之间存在劳动关系，根本没有必要加以区分。因为在区分过程中浪费了大量资源，而区分的结果大多不利于劳动者。

现行的工伤保险法律制度已将非法用工主体列为承担工伤保险责任者，此作法值得其他社会保险制度效仿。例如，雇员的养老保险费由非法用工主体在雇用合同终止时一次性补发给雇员个人，以此作为对其不遵守市场准入制度的惩戒措施。执法人员应善于透过现象看本质，抓住界定劳动关系的基本要素，并且力争经过实践检验成熟后转化为法律制度。在这方面，可以借鉴外国界定雇员身份的方法，通常是在成文法中下定义和在判例法中创设个案界定标准。

例如，美国劳动法将雇员与承包人相比，得出结论：雇员是指由雇主允许或准许其工作的人，雇主有权决定工作条件、期限、雇员需完成的任务及其方式。k 根据《加州劳动法典》，工人一般被假定为雇员，证明其工人为缔约人的举证责任在雇主一方。

瑞典斯德哥尔摩大学法学院claes nordlof教授指出："如何界定雇员概念是瑞典劳动法中最难的部分，因为太复杂，劳动立法试图在成文法中界定雇员概念，但是失败了。"劳动在审判个案时，认为双方所签订的合同标题及内容都不重要，工作的一方是雇员还是承包人取决于法官对个案中的所有情况作出的总体评价。决定性因素包括工作实际上是如何进行的以及每一个具体事件所涉及的环境。例如，在《歌唱艺术家案例》中，n和h两位歌唱艺术家与sc于1979年秋天签署了"约请确认书"，主要内容是巡回演出40场。后来实际演出了42场，在是否依照《年休假法》取得法定25天的带薪年休假或者代之以补偿金问题上发生了争议。瑞典艺术和传媒工会代表n和h向劳动起诉，要求认定n和h是sc的雇员。劳动判决n和h应当被作为sc的雇员看待。主要基于如下考虑：

n和h亲自工作；工作时间比较长，n和h没有时间再接受其他约请，尽管合同约定n和h可以自由地为他人工作；他们的演出受到了控制，必须在sc选定的时间、地点演出经过sc拟定的节目，sc负责宣传推广和海报的张贴，sc派主持人和钢琴师；除了演出服以外，sc承担所有成本。尽管n和h的活动涉及某项特定的工作任务，他们也不会承担以后的工作任务；尽管缺少对工作的指导和控制（sc未进行完全地指导和控制是基于对n和h的信任）；尽管n和h自备演出服及道具（基于行规），用联系的、发展的、全面的观点剖析所有因素，透过现象看本质，他们与sc之间仍然是劳动关系。可见，对于复杂的劳动关系，没有绝对的一成不变的认定标准，僵化的脱离实际的绝对标准往往出于形而上学的思维方式，孤立地、静止地、片面地看问题，必然以偏概全，陷入简单化处理复杂问题的泥潭。

笔者综合瑞典、美国和英国判例中的合理做法，归纳出认定劳动者身份需要综合考虑的几点因素。建议在制定《劳动合同法》时增加此方面的规定。

（一）控制因素。劳动者的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管，劳动者必须亲自履行工作义务。

（二）整体性因素。劳动者的工作属于用人单位业务的一部分，通常使用用人单位的生产资料，表现出人的要素与其他要素的紧密结合，并且需要与同事的工作相协调。

（三）持续性因素。劳动者或者年复一年地为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。

（四）工资因素。劳动者只要按照用人单位的指令提供了劳动力，工作在进程中，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬，而不能以出现成型的工作成果为要件。

（五）成本及风险因素。劳动者不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担，即在年老、失业、生病、发生工伤事故、生育等丧失或者部分丧失劳动能力或者工作机会期间用人单位均应承担部分责任；此外，保证工作环境的安全和卫生是用人单位的法定义务。

（六）其他因素。例如，用人单位有义务提供职业培训，劳动者也有不断提高职业技能的义务。

总之，运用哲学观点和方法审视劳动法领域存在的问题，指导理论研究、立法和执法，可以少走弯路，取得较大突破。

参考文献：

1、甘勇译: 最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《劳动法》，武汉大学出版社，20xx年4月版。

2、charles barrow , john duddington briefcase on employment law, 武汉大学出版社，20xx年6月影印第二版。

3、胡适: 《中国哲学史大纲（卷上）》，商务印书馆,1919版。

4、20xx年7月12日至8月6日，瑞典国际开发署资助的劳动法师资培训班教材。

5、 郭琪: 《中国养老保险问题研究》，载《鲁行经院学报》，20xx年第1期。

6、曲范祥: 《我国城镇养老保险存在的问题及对策探析》，载《荆州师范学院学报》，20xx年第1期。

7、孟丽娟:《"入世"后我国就业与再就业问题探析》，载《经济师》, 20xx年第1期。

8、郑宇硕: 《全球化下的劳工与社会保障》，中国劳动和社会保障出版社，20xx年版。

宪法哲学　构建宪法 彼岸世界_宪xx文 第六篇

任何法现象的哲学都无法游离正当性追问这一命题，因为关于法的哲学其实就是对法的寻根之旅，而法的根就是法的正当性。部门法的寻根之旅很容易结束，因为“我合宪，所以我正当”——部门法的正当性其实就是部门法的合宪性。宪法的正当性依据在哪里？我们如何论证宪法的正当性来源？这就是宪法哲学要解决的问题。

但由于宪法作为“根本规范”的特质，我们无法在法学本身的框架内完成宪法的正当性证立。我们被迫游离宪法的此岸世界（规范的世界），去宪法的彼岸世界寻求证立宪当性的精神资源。从西方宪法哲学的视角来看，伦理和自然法理论是宪法学者最经常的精神诉求，这两者与宪法存在价值上的暗合。

一、宪法的彼岸世界之一：伦理

宪法“根植于西方教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的思想中……西方的论是教文化的一部分”。教的教义具有不同的解读方法，但伦理对上帝的理解、对人的认识却表现出惊人的一致性。教对人的认识表现在人之有限和追求超越这种张势之中。教对人的认识可分为不同的层面：首先，人是受造物，其特点是具有时限性，被动、相对、受到束缚和局限、软弱、无能、无法超越自然生命之生长的过程；其次，人乃“上帝的形象”，在具有受造物的一般特性的同时亦具有自我超越的能力。因此，人有别于其它自然受造物，其精神特性可以使人在有限中追求无限、在相对中向往绝对，在时空中体悟永恒；这种精神特性亦可使人具有灵性之光，成为精神和德性之子；再次，人因堕落而与上帝疏远，自我救助之路从此堵塞；最后，人靠上帝的恩典能够得到拯救，从此，人之生命的深化和超越获得了超然的维度。WWW.meiword.COM我们可以把伦理对人的理解归纳为两个基本的方面：一是本体上的有限性——人是上帝的创造物，这种源于受造的有限性是人本身无法突破的本体上的界限；二是伦理上的有罪性——因人类的祖先亚当夏娃犯罪而归算到每个人身上的原罪和每个人生来就在心思意念与言语行为上违背上帝律法的本罪。这就是教的罪感文化。“如果没有人类的堕落，那么教的全部历史的编造，目前的教的宗教热情和道德所根据的原罪和赎罪的原因这段故事，就象纸糊的房子一样倒塌了。”[2]人在本体上的有限性和伦理上的有罪性反映到宪法理论中，有限的观念脱颖而出。

1．权力的界限之一：权力的派生性。权力来源于上帝，国家和的权力是派生的。《圣经》中，耶稣具有神人二性，是真正的救世主。从这一观念出发，国家和的权力都来自于上帝的授权。“我们的主耶稣，是神性完全亦人性完全者。他真是上帝；也真是人，具有理性的灵魂，也具有身体。按神性说，他与父同体；按人性说，他与我们同体，在凡事上与我们一样，只是没有罪。按神性说，在万世之先，为父所生；按人性说，在晚近时日，为求拯救我们，由上帝之母，童贞女玛利娅所生。是同一，是子，是主，是独生的，具有二性，不相混乱，不相交换，不能分开，不能离散。二性的区别不因联合而消失，各性的特点反而得以保存，会合于一个位格之内，而并非分离成两个位格……”[3]因此，唯有可以宣告：“天上地下所有的都赐给我了。”教关于上帝的理解“使国家主义在人类历史上受到了致命的重创。”[4]国家不是救世主，国家的权力来源于上帝。“没有不是出于神的，凡掌权的都是神所命的。”[5]

2．权力的界限之二：世俗权力只及于“属人”的外在的世界。在对《圣经》的阐释中，神学家很早就造就了“两柄剑”理论：即精神之剑和世俗之剑。公元5世纪左右，教皇基拉西乌斯一世写信给皇帝阿纳斯泰希厄斯说：“尊敬的皇帝陛下，这个世界主要是用两把剑来统治的，这就是教士的神权和王室的王权……如果主教以自己极大的热忱承认皇位是通过神的安排而授予你的，并在有关公共秩序领域服从你的法律……那么，我问你，你应该服从那些负责管理神圣而玄奥的事务（在宗教问题上）的人吗？”[6]这一理论将世界分为属人的世界与属灵的世界。世俗国家的权力（即世俗之剑）仅及于属人的世界，而且要受到属灵（精神之剑）世界的监控，王权在理论上不具有“神圣”性。这样，国家权力的边界被划定：“恺撒的物当归给恺撒，神的物当归给神。”[7]马丁？路德对这一问题的阐释更为质朴，“人的制度，绝不能把它的权力扩张到天国和灵魂方面，它仅仅属于这个世界，属于人与人的外在关系。”“灵魂并不在恺撒的权力之下，恺撒对于灵魂，既不能教训，也不能领导；既不能毁灭，也不能养活；既不能捆绑，也不能释放；既不能审判，也不能定罪。”[8]这样，世俗国家干涉公民信仰的精神在理论上就被排除了，宗教信仰自由得以在世俗国家确立。[9]

3．权力的界限之三：只有正当行使的权力才是上帝赋予的权力，人类不服从不道德的权力。《圣经》将世俗权力解释为神授的同时，对权力的行使作出了限制：“作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕”，[10]马丁？路德对此解释道：“如果你们的君主命令你们跟从教皇，信这信那，或命令你们抛弃某些书籍，你们就应该说：”魔王坐在上帝的旁边是不适当的。亲爱的主公，我的生命和财产都服从你，你在属世权力范围以内吩咐我，我愿意服从。但是如果你命令我相信，抛弃书籍，我是不愿意服从的；因为这么一来，你就成了暴君，而且是过了分，吩咐你权利和权力以外的事云云。‘假如他因此剥夺你们的财产……如果你们不抵制他，让他夺去你们的信仰或书籍，你们就真是违背了上帝。“[11]可见，”一项不道德的法律在良心上并不认为具有拘束力，而且可能不服从它乃是一项绝对的义务。“[12]

4．权力的界限之四：人类的立法不是恣意的，受制于上帝的律法。人类的立法不是主观的创造，是发现——对上帝旨意的发现。“每一种法律都是一种发现，是神赐予的礼物——明智者的戒规。”宪法不是人类制定的，而是人类发现的神的本性。“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[13]既然人类的立法只不过是对上帝旨意的发现，那么，上帝的律法就绝对不能违背——上帝的律法不仅是徒个人生活的标准，也是社会立法的标准。阿奎那将法分成永恒法、自然法、神法和人法，永恒法决定了人法的正义性，不正义的法律不是法律。“人们所制定的法律不是正义的就是非正义的。如果法律是合乎正义的，它们就从作为其根源的永恒法中吸取使人内心感到满意的力量。”[14]“如果人法不是人们从永恒法得来，那么在人法里就没有一条条纹是公正的或合理的。”[15]阿奎那所说的永恒法“不外乎是被认为指导一切行动和动作的神的智慧所抱有的理想。”[16]如果世俗国家的法律不获得永恒法的支撑，“与神的善性相抵触”而成为非正义的，人们就可以不服从：“顺从神，不顺从人，是应当的。”[17]阿奎那对此解释道：“粗暴的法律强迫人们崇拜偶像或做其他任何违反神法的行动。这种法律在任何情况下也可不服从。”[18]这种观念表达了对立法恣意的限制。

二、宪法的彼岸世界之二：自然法理论

伦理构造了有限的理论，但观念的产生要归功于自然法理论。尽管伦理中，人是有灵的，但人的有灵是相对于动物而言的。人的个性的张扬，将人作为万物的尺度，在伦理中是无法产生的。人因悖离上帝而有罪，“悖离上帝意味着转向自我或事物，即崇拜自我或崇拜世间的人或物；疏离‘存在’意味着迷恋‘存在物’，即沉迷于世上的人、物或自我，以这些东西为人生的终极关怀。”[19]既然迷恋自我是“罪”和苦难的根源，的概念当然无从说起。

不同时期的自然法理论仍然有共通的内涵，那就是作为终极道德和权威的力量。西塞罗，这位古代自然法理论的集大成者，对自然法理论的表述一直是自然法理论的圭臬，“真正的法律是与本性（nature）相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者，尽管对坏人也不会起任何作用。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，他就将受到最严厉的刑罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。……”[20]西方学者托尼？本斯认为的这一定义具有七大特征：第一，存在着某种不依赖于任何特定国家之实在法的自然法或自然正义原则；第二，通过人的理性可以认识自然法；第三，存在着一些本质上可以被定义为坏的或非正义的行为；第四，自然法是不可改变的，第五，实在法的唯一功能就是以其强制性认可和执行自然法的原则；第六，自然法不需要任何权威的或外在的解释；第七，自然法中包含着对实在义性评估的批判性标准。[21]西塞罗的这一理解一直是自然法理论的底色，之后的自然法学理论家都在这个底色的基础上描绘自己的理论。作为实在法的批判性力量，对人类理性的信赖，一直是自然法理论的品格。但自然法到自然权利的变迁则是从中世纪才开始的，从自然权利中延伸出的概念，则是近代自然法理论的硕果。

近代自然法理论从以下几个方面为的产生准备了土壤：第一，自然人性是近代自然法的基础，为弘扬个人在国家生活中的主体地位准备了条件。文艺复兴、宗教改革、启蒙运动，这一系列重大的历史事件中，人作为主体的自觉意识逐渐增强，神性作为人与上帝沟通的纽带功能被削弱。“自然法并非隐藏在宇宙的‘幽冥之处’，而存在于自然人性之中。”[22]第二，自然权利的概括，为自然权利向基本的转变准备了条件。人文主义者站在罗马教廷的面高扬人的自然本性，强调人的尊严和价值，但丁讴歌“人的高贵，就其许许多多的成果而言，超过了天使的高贵”。人之为人所拥有的平等、自私、自主、自尊和自卫之类的“自然本性”，因为源于自然，又为人的理性支持，被近代自然法学家宣布为自然权利。这些权利出自“本性”、“自然”，来源于超验的自然法，因而实证法不得剥夺和践踏。又因为“本性”是人所共有，表达了人之为人的基本规定性，因此，自然权利或本性权利就是。[23]自然权利的概括各有不同，但仍凸显出共同的特征。格老秀斯认为生命、身体和自由是不可侵犯的；霍布斯把“寻求和平”的自然律和利用一切手段保卫自己的自然权利列为自然法的首要法则；洛克认为自然权利包括生命、自由和财产权利，其核心和基础是财产权。[24]第三，自然法关于国家理性（the  reson of state）的阐释，提供了正当性的标准——权力是为权利而存在的，为处理与国家权力的关系准备了理论工具。在近代自然法学家看来，国家不过是契约的产物，因此，国家权力的根本功能是保护原子化的个人的自然权利。近代自然法学家“渐渐发现，法律不仅是抑制无状态而且也是抵制专制主义的堡垒。”[25]即使象霍布斯和斯宾诺莎那样强调国家权力的法学家，也要求出于资源，给予公民某些自由。洛克和孟德斯鸠则首先强调法律反专制主义的功能。只要我们重读《宣言》和《宣言》，就会发现近代自然法学家的理论是如何在宪法中生根发芽的。宣言称：“人人生而平等，它们都被造物主赋予了不转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”《宣言》称：“不知，忽视或轻蔑，是造成公众不幸和的唯一原因，所以，决定把自然的，不可剥夺的和神圣的阐明于庄严的宣言中。”《宣言》和《宣言》一直是美国宪法和法国宪法的基础，《宣言》还是法国宪法的序言。尽管有人以不屑的口吻说：“在某些现代成文宪法中，对于或者自然权利虽然有广泛的陈述，却没有赋予它们特定的法律效力，或授权使它们生效。这类宪法就所作的宣言，不过是劝戒和口号。”[26]但《宣言》于美国宪法的价值，《宣言》于法国宪法的价值仍不可低估，它们是美国宪法和法国宪法的基本价值诉求和正当性根基。

三、构造的彼岸世界与思辩的此岸世界

我们一直都在用叙述的方式描述宪法的彼岸世界。这种自说自话的方式很容易遭到诘难——为什么不用思辩的方法呢？只有思辩才是正统的法学思维呀！只有思辩的东西才能称为哲学呀！主张用思辩的方法去解决任何问题，显然是对人类思辩能力的致命自负。思辩的方法本质上是科学主义的，但科学从来就没有彻底解决过（也不可能彻底解决）芸芸众生的苦难。

宪法的彼岸世界为宪法的此岸世界提供了价值基础，此岸世界的经验则为彼岸世界的价值提供了实现的路径。康德认为，我们永远不能获得“在科学意义上的关于上帝存在、自由和不死的知识”，这些问题无法得到证明。但我们可以以此为前提来推演，从而得出如何行动的结论。[27]尽管我们无法用经验主义的研究方法观察和研究彼岸世界，但彼岸世界仍是必要的。也许我们又不得不搬出圣？奥古斯丁的那句名言：“信仰先于理解”，理性主义、科学主义的研究方法只能适用于此岸世界，而彼岸世界我们只能用价值构造的方法。弗罗姆曾经尴尬地看到了人类的这一悖论，不乏睿智地指出了人类理性在合法性研究中的困境：人类其实无法证明自己行为的合法性。[28]因此，人类行为的最终合法性其实是一个不能追问的追问。它的答案只能在彼岸世界。

此岸世界是丰富多彩的，宪法的此岸世界同样令人眼花缭乱。如果我们把法律理解为对世界的一种阐释方法，不同的人们必然会有不同的阐释体系。当然，任何阐释都是有前见的阐释，对宪法现象阐释的前见就是有限的理念和基本的理论。为什么必须是有限的？我们为什么要强调基本？对这些问题的回答只能是：就是，恰如上帝就是上帝。宪法的彼岸世界我们无法用科学主义的方法去研究。

　既然我们无法用科学主义的方法研究彼岸世界，宪法的彼岸世界可否从我们视野中消失？或者一概称之为迷信？如果宪法的彼岸世界某一天从我们的视野中消失了，我们将宪法彼岸世界生发的有限理念和基本理论抛诸脑后，我们用什么评价此岸世界的宪法制度安排？用什么评价宪法的正当性？法律就是者的命令，宪法就是者的总命令。这样推演的结果：宪法是权力的婢女。如果我们坚持这样的宪法学理论，宪法学就会沦为权力的附庸，最终丧失对权力起码的批判能力。如果说，宪法的彼岸世界过于玄妙，实务部门甚至法学以外的其他学科的学者只能关注宪法的此岸世界的话，那么，法学的研究、特别是宪法学的研究则不能不将目光更多地投向彼岸世界。“从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多是对于法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。大体上可以说，‘应然’的法律的概念是法学的特殊贡献，‘实然’的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。”[29]

将宪法的此岸世界和彼岸世界理论应用在方的层面，我们会发现：此岸世界和彼岸世界各有其独特的研究方法。庞德概括的多种法律解释路径之所以可能，在很大程度上是由法律的多个世界存在所决定的。实际上，任何一种单一的解释进路，任何单一的研究方法都会法律现象本身的复杂性。庞德归纳的法律解释方法我们可以在宪法的解释中应用。从这个角度看，童先生的研究方法和赵先生的研究方法都会肢解宪法的整个视域。童之伟先生用的分解、相加、再还原的方法是典型的科学主义的产品，而科学主义的方法只能用于研究宪法的此岸世界。康德认为通过经验的知识是有限的，在认识领域的功能非常有限，因此，“理性之一切理论的学问皆包含有先天的综合判断而以之为原理。”[30]赵世义先生的研究方法在否定科学主义研究方法在宪法学研究中应用的同时，将价值构造的方法推到极致，这同样会将宪法学的研究引入歧路——宪法学的研究和神学的研究有何区别？[31]经验给我们提供了知识的质料，“吾人所有之一切知识始于经验，此不容置疑者也。”[32]没有对于经验的，抽象的综合和价值构建是没有意义的。

就宪法的此岸世界而言，科学主义的方法的确大有用武之地。波斯纳的宪法经济学、法律的博弈论都可以采用，甚至边沁的苦乐计算法也可以变为数学模型推导出宪法的许多制度安排。童之伟先生的分解、相加、还原的方法同样可以适用于宪法的此岸世界。但将科学主义的方法推及宪法的彼岸世界，几乎无法在逻辑上一以贯之。以童先生的方法为例，如果我们把宪法看作是“分配法权并规范其运用行为”的法律形态，[33]是不是任何分配方案都正当？科学主义的研究方法必然是摈弃价值判断的研究方法，客观和价值中立是科学主义研究的基本立场，而宪法学的研究恰恰不能摈弃价值判断——宪法的功能在很大程度上就是为部门法确立基本的价值底线。其实，童先生也承认：“在条件下，一国的全部法权都是属于社会成员的，因而国家权力也理所当然是属于社会成员的。他们只是将全部法权中的一部分委托给国家机关行使，这部分法权就转化为国家权力。”[34]这个价值前设就无法用科学主义的方法推导出来。

构造的方法可以适用于宪法的彼岸世界，这种方法提供了宪法的基本价值预设。但价值的方法同样不能推及宪法的此岸世界。价值的方法不顾及此岸世界的差异，其价值观是普适的。如果不研究普适性价值的实现机制，不观察普适性价值实现的差序格局，宪法就无法解决芸芸众生的苦难。将宪法的此岸世界和彼岸世界理论用于观察中国的法治进路，我们可以得出的结论是：法治的普适性价值和法治的本土资源理论都有用武之地。关于法治的普适性价值是宪法的彼岸世界生发的，我们无法追问为什么。我们可以追问的是：我们怎么样实现法治的普适性价值。在实现法治的普适性价值进程中，本土资源我们无法回避。

法学研究中的“折衷”经常被人鄙夷，往往被指责为“什么都没说”，“剑走偏锋”式的片面一般被称作得出“深刻结论”的不二法门。令我们无奈地是，我们的结论只能是折衷的。就宪法学的研究方法，就中国的法治资源而言，我们的结论几乎是“无可无不可”。没有不能运用的宪法学研究方法，不同的研究方法适用于宪法的不同世界。普适性的法治价值和中国的本土资源都可以为中国的法治进程出力，普适性的法治价值来源于宪法的彼岸世界，中国的本土资源来源于宪法的此岸世界。

注释：

[1] [美]卡尔？j？弗里德里希：《超验正义——的宗教之维》，周勇等译，三联出版社1997年版第1页以下。

[2] [英]赫？乔？韦尔斯（h.g.wells）：《世界史纲：生物和人类的简明史》，吴文藻译，出版社1982年版，第1059页。

[3] cornelius van til ，the defense of the faith ，preyterian and reformed publishing co. ，1967， p.16. 这是《迦克敦信经》所界定的神人二性的教义。

[4] rousas john rushdoony ， the foundations of social order， p.53.转引自王志勇：《浅释加尔文论公民》，20xx年3月10日在公法评论网上搜索。

[5] 《圣经》罗马书：13

[6] brian tierney ， the grisis of church and state ，1050_1300， with selected documents.转引自[美]哈罗德？j？伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，张志铭等译，中国大百科全书出版社1993年版，第109页。

[7] 当然，国家权力边界的划定决非单单依靠教。国家权力的边界至少有两条线：一条是属人的世界与属灵的世界，世俗国家不能干涉精神领域的自由；另一条是市场的边界，凡是市场能够调节好的，国家也不能介入。教在第一个方面清晰第划定了国家权力的边界。

[8] [德]马丁？路德：《徒的自由》，20xx年3月23日在公法评论网上搜索。　[9] 《马太福音》22：21.基本体系中，精神领域最重要的应该是宗教信仰自由，物质领域最重要的形态应该是财产权。前者参见[美]卡尔？j？弗里德里希：《超验正义——的宗教之维》，周勇等译，三联出版社1997年版第4页。后者参见赵世义：

[10] 《罗马书》13：3

[11] [德]马丁？路德：《对世俗权力服从的限度》，20xx年3月23日在公法评论网上搜索。

[12] [美]哈罗德？j？伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，张志铭等译，中国大百科全书出版社1993年版，第203页。

[13] [美]爱德华？s？考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联出版社1996年版，第5页。

[14] [意]托马斯？阿奎那：《阿奎那著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第120页。

[15] [意]托马斯？阿奎那：《阿奎那著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第111页。

[16] [意]托马斯？阿奎那：《阿奎那著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第111页。

[17] 《使徒行传》5：29

[18] [意]托马斯？阿奎那：《阿奎那著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第121页。

[19] 何光沪：《马丁？路德的遗产》，《读书》20xx年第3期。

[20] [古罗马]西塞罗：《国家篇  法律篇》，沈叔平等译，商务印书馆1999年版，第104页。

[21] tony burns， nature law and political ideology in the philosophy of hegel.pp.16，20.avebury publishing ltd，1996.

[22] 黄颂：《自然法：充满歧义的文化理念》，《玉溪师范学院学报》20xx年第2期。

[23] 夏勇：《概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第128页。

[24] 参见[英]洛克：《论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆 1964年版，第18页。

[25] [美]e？博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[26] dennis lloyd，the idea of law， penguin books ltd.1985.p.33

[27] [美]梯利：《西方哲学史》（下册），葛力译，商务印书馆1975年版，第187页。

[28] 参见[德]埃里希？弗罗姆：《逃避自由》，陈学明译，工人出版社1987年版，第332页。原文是：“对他来说，世界也是支离破碎的，……他开始怀疑自己，怀疑生命的意义，最后怀疑任何行为准则。”

[29] seemax rheinstein，introduction.转引自梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店出版社1994年版，第52页。

[30] [德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，三联书店出版社1957年版，第35页。

[31] 与之类似的还有伯尔曼和泰格、利维对西方法律传统的不同解释进路。伯尔曼关注教会革命，而泰格、利维则关注市民社会阶层对西方法律传统的影响。用我们的观点看，伯尔曼实际上关注的是西方法律传统的彼岸世界，而泰格、利维关注的是西方法律传统的此岸世界。正如泰格、利维书前言中所说的那样，为了保证自己理论逻辑上的自恰，泰格、利维不得不故意对大量的史料视而不见。应该说，这两种单一的解释进路都在西方法律传统的完整视域。同样，德沃金和波斯纳的争论实际上未必构成真正的论争，他们诉说的是两个世界。

[32] [德]康德：《纯粹理性批判》，蓝公武译，三联书店出版社1957年版，第28页。

[33] 参见童之伟：《法权与》，山东出版社20xx年版，第443页。

[34] 参见童之伟：《法权与》，山东出版社20xx年版，第444页。

人本法律观和当代中国宪法哲学_宪xx文 第七篇

人本科学发展观是我们今天建设法治国家、构建和谐社会的指导思想，而人本法律观则是科学发展观在法律领域的具体应用。一定意义上讲，依法治国实质是依宪治国。以人为本与立宪主义在历史发展进程、基本内涵、价值目标及实践价值等方面具有内在一致性。因此，以人为本理应成为当代中国的宪法哲学的基本内核与根本理念。人本法律观，对于让宪法回归服务于人自身、重塑宪法哲学具有重要理论意义和实践价值。

一、人本法律观基本问题阐释

人类的历史是人类自我解放、人性回归的历史。以人为本，关注人本身是人类的职旨与永恒追求。作为理念的“以人为本”源远流长。无论在中国古代，还是在西方，都有相类似的说法。我国春秋时期法学家管仲就曾经说过：“夫霸王之所始也，以人为本”。在西方，人文主义学派主张用人性否定神性，用个性自由反对封建专制主义，用平等观念反对封建等级制度。当然，中国古代的人本观以及西方的人文主义跟我们现在所讲的人本观有本质区别。笔者认为，以人为本的科学内涵需要从两个方面来把握，首先是“人”这个概念。“以人为本”的“人”是在社会历史中生活着的现实的人，是相对于神和物而言的。其次，“以人为本”的“本”不只是“本位”，更是“根本”，是人的价值与人的意义之所在。正如有学者所指出，以人为本是要回答在我们生活的这个世界上，什么最重要、什么最根本、什么最值得我们关注。[①]所谓以人为本，就是以人为本是指以人的价值、人格尊严和基本的实现为内核的基本精神。其核心在于尊重和保障。

以人为本的思想在法律领域的具体应用即是我们所主张的人本法律观。WwW.meiword.cOM为了准确且完整地认识人本法律观这一法律理念，我们必须将其纳入法律观的历史发展进程中去理解。我们认为，法律观大致经历了以下四个阶段：即神本法律观、物本法律观、社本法律观和人本法律观。[②]其中，神本法律观在前资本主义时期盛行。在古希腊、古罗马，学者们将法律与神等同起来。中世纪时期，包括法学在内的一切学科几乎都受到神学的支配，成为神学的附庸。在资本主义条件下，法律被物役，物本法律观的出现成为必然。主义法学在人类历史上第一次用唯物史观揭示了法律的奥秘。揭示以人为本的科学发展观的重任落实到了中国党身上，党的十六届三中全会明确提出了以人为本的科学发展观。以其为指导，形成了以人为本的法律观，即人本法律观。人本法律观创造性运用了关于异化的理论，揭示了法律产生→异化→回归的发展过程。与此相适应，法律观也随之变化，即神本法律观→物本法律观→社本法律观→人本法律观。可见，人本法律观是以人为本的思想在法律领域的具体应用，是对法律文化遗产的科学总结和对传统法律观的反思与超越。

人本法律观是以中国国情、特别是中国法治建设实践为基础，以人的全面发展和根本利益为出发点与落脚点，以保障和全面建设小康社会为根本目的科学体系。具体讲来，人本法律观的科学涵义可以概括为如下几个方面：第一，在法律活动中，要坚持以人为本为出发点与归宿，要把“立党为公，执政为民”的执政理念贯穿到立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程。第二，从理论和实践相结合上，弘扬人文精神，促进人的全面发展。第三，强调法律同其他社会现象和谐一致，强调法律同经济、社会、环境等安排协调发展。第四，在法制的每一个环节上，都要尊重人格、保障，体恤人的自然权利。总之，人本法律观，就是以实现人的全面发展为目标，以尊重和保障人的合法权利为尺度，实现法律服务于整个社会和全体的理论体系。人本法律观强调法律的人文关怀和对人的终极价值的追求。

人本法律观的确立，既是法律本身发展的必然结果，也是依法治国的价值定位，更是主义法学中国化的最新成果，是全面建设小康社会的需要和实施依法治国的时代要求。人本法律观是法律从异化再到回归的必然过程。人本法律观的提出必将引起中国法律观和法治实践的深刻变化。人本法律观是直接影响中国法学走向的重要因素，代表并反映了中国法学发展的方向。

二、当代中国宪法哲学的学科定位

哲学一词在英语中即“philosophy”，来源于希腊语，它常被解释为“爱智慧”或“爱真理”之学。宪法哲学是什么？不同的学者有不同的解读。[③]应该说，这些学者都从不同的视角诠释出他们对宪法哲学的认识。在我们看来，宪法哲学是对宪法基本问题形而上、一般性的概括与理解，是隐含于宪法文本背后的价值与准则。它重新审视宪法学的逻辑起点及其目标指向，探讨宪法的伦理价值与正义性问题。换言之，宪法哲学是运用哲学的方法来思考和研究宪法和问题的一门理论宪法学学科，它揭示了宪法和现象的本质和规律。宪法哲学既有利于我们远瞩，把握宪法和实践的全局性问题，又便于我们深入认识纷繁复杂的宪法和问题的实质。[④]

需要指出的是，宪法哲学既不属于哲学，也非哲学。宪法哲学属于宪法学，是法哲学。它关注的是宪法和的价值世界、意义世界。宪法哲学是站在法律的立场而非的立场来考量宪法的，是以法学的视野而非学的视野来审视宪法和问题。由此，我们说，宪法哲学应当具有的法学品性。在当代中国，学者们对宪法哲学的研究刚刚起步，宪法哲学的发展也相对薄弱。这些都已构成制约中国宪法学发展的瓶颈之忧。当代宪法哲学理论基础的匮乏造成了宪法理论上的尴尬与实践中的失范。宪法是的保障法，是宪法的核心价值。要充分发挥宪法的功能，必须树立科学的理念，加强对宪法哲学的理论研究；必须转变理念，充分认识在宪法中的价值和宪法对保障的价值功能。因此，我们认为，宪法哲学的研究对于中国宪法和建设而言，具有根本决定性的意义。

三、人本法律观与当代中国宪法哲学

人本法律观作为现代法治的基本理念，是贯穿法治始终的生命线。当代中国，实行依法治国、建设和谐社会，要求我们坚持以人为本，树立人本法律观，以充分发挥法律服务于人的功能。[⑤]由于以人为本与立宪主义在发展进程、基本内涵、目标宗旨及实践价值等方面具有内在一致性，因此，以人为本理应成为当代中国的宪法哲学的基本内核与根本理念。

　首先，从历史发展进程角度看，以人为本与立宪主义具有同步性。如前所述，人类法律观经历了从神本法律观，到物本法律观，再到社本法律观，最终回归人本法律观的演进过程。在西方的历史上，文艺复兴和宗教改革把人从中世纪宗教神学统治的黑暗中解放出来，使人重新开始成为真正意义上的人，开始了“以人为本”的历史演进。从宪法发展史的角度看，宪法从其诞生之日起，就以反特权为使命，以保障和促进公民个利与自由为目标。从1215年的英国《大宪章》到1776年美国《宣言》、1789年的法国《宣言》与1791年美国的《权利法案》，一部近现代立宪主义历史，同时也是一部发展史。从这个意义上说，人类的宪法史，就是保障史。[⑥]保障、促进是宪法的首要功能与终极价值。离开了“以人为本”的精神指引，宪法就将失去其存在的根由，成为无源之水、无根之木。

其次，从基本内涵方面而言，以人为本与立宪主义具有一致性。如前所指，以人为本是指以人的价值、人格尊严和基本的实现为内核的基本精神。其基本内涵在于尊重并保障。“以人为本”实质是“以为本”。在整个西方史中，始终不变的一个概念是人类的个体具有最高价值，确认并维护是宪法的首要价值和根本功能。就宪法基本内涵讲，它包括国家权力的配置和公民权利的保障两方面的内容。其中，公民权利的保障是主要的、决定性的方面。毕竟，国家权力的配置的目的在于保障公民基本权利免遭侵害。归根结底，宪法是研究国家权力如何为公民权利服务的。保障是宪法的首要内容和核心所在，制度的规定从根本上讲应该服务于保障。由此，我们认为，以人为本统率宪法的基本内容，贯穿宪法的始终，是宪法的真正本质和核心。宪法的理论基础应是以人为本，以人为本构成了正当性与合法性的基础。

再次，从价值目标的层面说，以人为本与立宪主义的指向具有同一性。人类宪法和保障制度的历史表明，宪法与是互为表里、紧密联系的。宪法的保障状况反映了一个国家宪法文明发展的程度，也是衡量一个国家宪法现代化程度的重要尺度。正如美国学者费里德里希所指出的，宪法旨在维护具有尊严和价值的自我，因为自我是宪法的首要价值。[⑦]在我们看来，的终极关怀是，其根本意义与根本目标就在于最大限度地实现对公民个利与自由的保障。真正的在于一种特定的精神上的追求，一种尊重与维护每个个体存在与发展的价值。因此，当代中国宪法文化和宪法制度建设的重要任务就是要重铸宪法的人文精神，完善宪法的保障机制和国家权力的制约机制，以实现从宪法到的历史性过渡。

最后，从实践的维度讲，人本法律观作为法治的核心理念，是解决宪法理论和实践困境的内在诉求，对于中国宪法学走出困境具有方的意义。新中国成立以来，我国宪法哲学获得较大发展，但仍面临诸多困境。其深刻的缘由在于宪法与部门法学对话的意识和能力不强、直接切入社会热点问题尤其是公民权利问题并加以解决的意识和能力不强等几个方面。[⑧]要走出现实困境，必须以科学的发展观为指导和要求，构建宪法哲学理论。这要求我们的宪法理论与实践都必须遵循以人为本的精神，以“人的全面而自由的发展为基本原则”，充分尊重并切实保障。以人为本正是重构我国宪法哲学的基本原理，它理应成为当代中国宪法哲学的根基。

在当代中国，随着人们认识的深化，以人为本业以成为全国的共识，业已发展成为发展着的主义的重要原则，业已成为各项工作发展的基本理念。规律告诉我们，人是宪法的出发点和归宿，是宪法的根本价值与功能所在。因此，在建设国家、构建和谐社会的过程中，我们必须坚持以人为本，尊重并保障。这既是人本法律观的要义，也是当代中国宪法哲学的精义所在。作为法治国家的核心理念，人本法律观为也必将为中国宪法哲学走向成熟提供精神动力，为国家、法治社会的构建贡献理论支撑。唯有坚持人本法律观，并将之真正贯彻到实践过程中，中国的实现必将不再遥远。

注释：

[①] ：《以人为本是科学发展观的核心》，载《求是》20xx年第22期。

[②] 李龙：《人本法律观简论》，载《社会科学战线》20xx年第6期。

[③] 相关论文参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》20xx年第3期；范进学：《与方法：走向宪法文本自身的解释》，载《浙江学刊》20xx年第2期；江国华：《宪法哲学：自由的哲学》，载《法制与社会发展》20xx年第5期。

[④] 参见文正邦：《宪法哲学——深化理论的新视野》，载《检察日报》20xx年6月16日。

[⑤] 李龙：《用科学的发展观统领中国法学的全局》，载《武汉大学学报》20xx年第4期。

[⑥] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第118页。

[⑦] [美]卡尔？j？费里德里希编著，周勇、王丽芝译：《超验正义：的宗教之维》，三联书店1997年版，第14－15页。

[⑧] 刘茂林：《中国宪法学的困境与出路》，载《法商研究》20xx年第1期。

公法人概念缘起的法哲学思考_宪xx文 第八篇

「摘要」 公法人是大陆法系法人制度的重要组成。作为一种思维的产物，公法人制度蕴含着思想与方法的历史变迁。其中，公权力意志的人格化是理性主义思维与权利本体论的必然；而公法人主体地位的明确化则是实证主义方法与法学科学化的结果；公法人的制度化则同现实主义立场与公法认识论变迁紧密相关。

「关键词」公法人；理性主义；实证主义；现实主义

团体自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《实定法哲学之自然法》一书中提出了明确的法人概念（juristische person）.如果说法人概念的确立是现实与法律思想相结合的产物，那么公法人概念的缘起则更多地承载着思维的历史必然。作为一种组织类别，公法人由萌生至完备经历了漫长的过程。在这一历程中，法学思想不仅为公法人制度的发展提供了逻辑与体系上的媒介和催化剂，而且是现实需求在法律体系中的升华与凝练。作为一种思维的产物，公法人制度蕴含着思想与方法的历史变迁。剥开尘封已久的历史积淀，追溯一种制度的源头与流变是把握它的必然路径，而历史是对过去精神现实的一种叙述，只有通过对当时承载思想的现实进行回顾与思考，历史才见深刻。因此，在理论视野中了解公法人制度的全貌和发展脉络，只有深入到法学思想的流变之中，将其放置在它所托生出来的理论渊源中来把握，去理解它的实际结构和动机，公法人制度的缘起和变迁方可得到清晰的理解。

一 公权力意志的人格化：理性主义思维与权利本体论的必然

以一贯之的理性主义倾向是大陆法系的鲜明特征。WWW.meiword.cOm在公法人概念的起源上，理性主义不仅为其积累了充分而体系化的基础理念，而且提供了一个基本的思维工具，即理性。

1.公权力与主观权利的弥合：一种理性思维的结果

启蒙思想家从形而上学的角度出发，强调对事物规律的求知和探索，并通过辩论、推理的哲学方法创造出伟大、严密、完整的理性主义的思想体系。这种追究万物共同本源的理性思维方式对于大陆法系的发展具有导向性作用。受理性主义的影响，法学家从对法律本体追问的角度来形塑理论体系，将主观权利作为法律体系的基础，从而形成以主观权利为基础的法律本体论，并以确定不同法律人格的主观权利作为法律的主要任务。正如狄骥所言，当时“法律、判例和法的学说所奋斗的目标在于确定个人主观权利所获致的限制范围，”[2]在这一理论体系中，公法的核心问题在于确立国家的主观权利——与个人主观权利之间的关系。

早在罗马法中，法（ius）这一用语就始终蕴含着法律和权利两种意义。近代理性主义的法律体系则建立于孤立的自然人的天赋之上。认为人是自由的，也是自律的，并有自由发展这种活动的能力——即权利，而权利体现为个人意志所固有的一种能力。理性主义将个人抽象的、理性的主观权利视为法的永恒目的，并从中引申出一种理想的、绝对的法的概念，即理性的自然法观念。在这一法律结构中，主观权利占据最根本的位置，成为一切法律结构永恒的基础，是法律的基本价值归属。所有实定法的最高宗旨在于根据立法时法律道德原则，保障个人的“主观权利”。在这种具有浓烈的个人主义色彩的法律体系中，权利成为法律思想的起点与核心命题。其他一切法律概念都以权利概念为支点，整个法律概念体系因此建立在主观权利之上。

16—17世纪，同上述理性主义的自然法哲学同期存在着另一种理论，即“raison d‘ètat”（执政者理由）的理论[3].这一理论是欧洲民族解放运动的产物，它同的民族国家的兴起紧密联系，目的在于加强世俗国家的权力。而这种权力的加强势必与理性主义的“天赋”与“个人自治”相冲突。因此，“17、18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与执政者理由（raisond’ètat）的需要之间维持某种形式的平衡或调和”[4]，以谋求这一社会现实的理论支持。

在此背景之下，法国哲学家让？布丹（jean bodin）首先提出了学说，将公共权力视为一种特殊的主观权利——，以阐明国家权力的合理性，布丹指出：是国家问题的核心，是“一个国家的绝对的和永久的权力”[5]，狄骥在评论的法律性质时指出：“在17世纪和18世纪，意味着掌握在国王手中的一种命令权。他是一种与财产权同类的权利。国王行使正象他行使其他的世袭权利一样。是一种世袭权利，它与其他财产权区别在于它的完整性和统一性，以至于它是绝对不可分割，也不能转让的。”[6]此后，虽然布丹提出的君主观念受到思潮的猛烈冲击，但概念一直被保留和继承下来，并随之成为近代公法体系的核心。从法律体系的意义而言，概念的直接效果在于，使公法与私法具有了一个共同的基础——主观权利，从而形成了公私法法律思维方法以及逻辑起点的统一。

2.公权力归属的追问：公权力意志的人格化

如前所述，主观权利成为近代法律体系的核心与基础，因此，探求这种主观权利的本质与核心成为法学研究的重要内容之一。无论是意志说、利益说、意志利益混合说均不可否认主观权利中意志因素的不可或缺，“主观权利只能是一种通过外在行为来表现自身的意志力量，这种力量向某种客体施加影响，而这一主客体之间的关系得到其他意志的尊重。”因此，“主观权利包含着三项要素：一个具有某种意志的主体，他表达着自己的意志；主体的意志所涉及的某种客体或对象；主体之外的其他人，主体对客体施加的影响，而这些人出于对主体权利的尊重而默然承受这种影响。”[7]由此，我们可以看出任何主观权利都从属于不同的意志主体，而这种意志的主体因法律的认同成为法律主体。对于理性主义的法律体系而言，“如果有主观权利，也就必须有一个主体。”因为，“个人的意志成为法律效果的动因，……使行为的效果与之结合”[8]，法律主体的存在目的在于承担相应的法律效果，以便一种意志能产生符合这一目的的法律效果。因此，在以主观权利为核心的近代法律体系中，法律主体成为法律结构中不可或缺的要素。“只要法律是应然法则，只要人类思想还在活动，主体和它结构的法律问题就会是一个伴随法律历史永生不灭的法律命题。”[9]

作为一种特殊的主观权利，毫不例外地应以“意志”为核心，“因此必须不惜任何代价求得一种赋有自觉意志的实体，使它能成为的主体，的执掌者。”[10]随着君主说的彻底否定，无论是法国的国权还是德国的国家说，共性之处在于通过意志的抽象化和人格化，将思想、国家理论融合贯通于学说，确立的法律归属。

盘点有关归属的论述，学说的化从霍布斯的集合式“全体意志”[11]中初见端倪，这种全体意志在卢梭的社会契约论中成长为一种“共同意志”，进而抽象为一个特殊的法律人格“公我”[12].基于大革命的主义精神，法国的国权学说将这一抽象意志的主体确定为“民族”。认为“民族是的原始执掌者，民族是一个人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。”[13]黑格尔则将卢梭的共同意志进一步抽象化，从而确立了一个理性意志，并将其人格化。依照黑格尔的说法，的主要执掌者是国家，而国家各个主观的要素（民族、领土、）是不可分割的。康德受卢梭的影响，认为国家是人类为了限制在自然状态下各个个人滥用自由以及保护每个人免受他人侵害而成立的，“和各民族，由于他们彼此间的相互影响，需要有一个法律的社会组织，把他们联合起来服从一个意志，他们可以分享什么是权利。就一个民族中的每个人的彼此关系而言，在这个社会状态中构成公民的联合体而言，便组成一个国家。”这种国家的基础就是法律。“国家是许多人依据法律组织起来的联合体。”[14]这一论述将国家的组成与法律相结合，从而实现了立宪主义与学说的统一。晚后的德国法学家基于国家统一的现实需要进一步发展了这一观点，它肯定了的原始和唯一的执掌者就是国家本身，而“国家就其保护和显示用来在精神上实现共同利益的一切强力来说，它是法律命令所承认的最高法人人格。国家的意志能力就是发号施令的权力；它被称为国家的权力” [15].从而得出国家是固定于一定领土上并组成的民族组合团体，是单一而复合的法律主体的结论。这一逻辑结论为进一步确立国家的公法人地位提供了理论积淀。

二、公法人主体地位的明确化：实证主义方法与法学科学化的结果

自16世纪起，经验主义与理性主义的争论以一种温和的方式再次爆发。这一潮流对法学思想的影响体现为法学方法由理性主义向实证主义的演进。这种实证主义法哲学的出现是对以理性与抽象为基础的传统自然法学的冲击与挑战。他们完全以经验的态度来看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，认为超出经验的本体论问题应当取消，主张用科学取代哲学，而科学的使命就是发现经验世界中的规律[16].在这一主导思想下，法律实证主义试图将价值这一抽象的理念排除在法学研究的范围之外，从而把法学的任务限制在和剖析实在的法律制度，以“纯法律研究方法”取代对法律的理想、意图和社会目的的理性探求，并形成了以概念为特色的概念法学。在公法领域，公法学者反理性主义的直接成果之一就是，运用“纯法律研究方法”把国家结构中的法律秩序提高到一个新的概念高度，即法人。因此，如果说理性主义为公权力人格化的产生提供了法学赖以存在的工具：理性，实证主义则增强了法律思维方式中的逻辑力量，是公法人概念产生的催化剂。

1.法人：一个科学体系的标志性概念

法人概念的产生取决于现实的需要和技术的成熟。实体上的“法人”的诞生体现了经济和社会发展的需求，而法律层面上“法人”的制度化则是法律技术的体现。完成法人从物质形态到法律制度的升华是以实证为主导的概念法学的功绩。

概念法学以对人类把握世界理性能力的坚信不疑为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典；以维护个人自由与平等权为出发点，主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格的适用。这使得法律规则本身的逻辑成为法律的生命，法律决定主要通过规则体系本身的逻辑推导而不求诸外部价值支援，从而将法律视为相对于社会实体性价值和权力的自治系统，并建构了一个抽象的法律体系，用以调整社会关系。致力于把法律纯化为与外在因素的理论结构，使法律成为一个自足的体系。概念法学以重视对概念的以及法律结构体系的构建为特点，在方法上试图将现代的科学方法引入法学，模拟自然科学的方法将法律概念化、体系化。体系化思想（systmgedanken）是其重要特征，即通过意义的关联（sinnzusammenhang），将多样性的事物统一为一个整体，并在对具体材料作的基础上，将特定时期的社会现实，与法律制度内在的逻辑要求融合，进而凝练、概括为一些抽象的专业术语，用结构概念将法律秩序整合为一个统一的制度系统，而不是一个松散的规则集合，形成概念有机体。这种体系化思维代表人类引用科学方法力争正义的意志，发挥着整合、维持法秩序的作用。概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。因此，法学家必须创造出一套抽象的法律概念和法律原则，这样一套符号体系既有利于增进法学家共同体内部的交流，而且也能够使法学知识区别于没有经过理论加工的社会知识和常识。唯有如此，法学家的特殊性以及法学学科的独特性和性才能够凸显出来。因此，概念法学家致力于从人类的行为中发现一般性的规律，总结这些规律，并将之适用于法律规范中。这一过程是一个从社会事实到语言的过程，是从具体到抽象的过程，即从经验到概念的过程。这种实证主义方法以及由此演化出来的概念法学主导下，法律概念化、体系化成为法学科学化的标志，并最终从社会和人类行为中推导出了“人格”、“法人”、“权利能力”、“行为能力”以及“法律行为”等技术性概念，构成一个概念谱系，并以此为纽带使得法律体系得以前后融通、秩序井然。因此，作为一个学术性的技术术语，与其说法人是一件事物，毋宁说它更近似于一种方法，是法学研究方法试图科学化的产物，也是法律体系上升为成熟的学科的标志性概念之一。

2. 国家公法人身份的确立：立宪主义立场与实证主义方法结合的产物

在概念法学的实证要求下，公法的首要任务在于将法律因素与所有‘非法律的’存在物彻底分离，通过逻辑的概念建造以获取理性主义主导下公法所欠缺的性与科学性，形成公法概念谱系，并逐步逻辑化、体系化。在概念法学的德国，“激发国家法摆脱有双重原因，一方面想摆脱作为革命失败创伤中的痛苦回忆的，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的” [17]，从而促使法学方法转到实证主义，通过纯净法学方法使法学科学化。在概念法学的实证的作用下，首次在公法学中引入了法人概

念，催生了国法学中的国家法人说，从而确立了国家作为公法人的法律身份，将法人概念同公权力主体相结合，开创了公法上的主体概念，并以此为核心构建了传统的公法体系。

戈勃和拉邦德是最早将“法律学的方法”运用于公法学的研究的，他们学说中所体现出自然法学的立宪主义立场与法律实证主义的方法的结合，成为贯穿于19世纪德国实证主义公法学的源流。戈勃（carl friedrich wilhelm von gerber）在卢梭、黑格尔等所创设的国家抽象法人格观念的基础之上，第一次明确提出了国家法人的概念，并从法人的角度出发，运用“法律学的方法”对国家法人进行法学，从而使得“潘德克顿法学”的方法渗入到了公法学研究之中。他坚定地从法学角度思考国家，旨在对教义性的基本概念进行更加清晰、具体、准确论述，其目的在于追求概念的清晰准确，把所有属于伦理道德和考虑的非法学因素清除干净[18]，发展公法的‘基本概念’，并实现公法的体系化。继戈勃之后继续以“纯粹的逻辑性思维”从事公法研究的是拉邦德。他将公法从所有的“附的以及国家哲学的理由”中纯化出来，意图建立一个纯净的科学的法学，并使这种逻辑的、形式的方法在公法学中占据统治地位。通过对成文法进行逻辑整理，确立一般性的法律概念，再据此构成一个概念及原则的综合体系。并在实证主义主导下，以法律主体意志作为法律体系的基础性概念，致力于国家人格和国家权力的统一[19]，从而使国家法人学说更趋于完善。此后，耶律内克则在总结与调和的基础上，区分了实然与应然、规范和经验，将国家人格学说发展到了登峰造极的地步。他进一步指出“作为一个法律概念，国家是由国民所组成的法人团体，它建立在一定的领土范围之内，并且被赋予了一种发布命令的权力。或者用一种更为流行的表达方式：国家是被赋予了一种原初的发布命令权的区域性法人团体” [20].

将国家视为公法人除了满足公法学科体系的内在逻辑需要之外，其含义在于为共同体在法律体系中争取一个具有非价值色彩的科学定位，通过中立化的国家理论化解在君与在民这一矛盾，将“法人机关”学说与官僚体制相呼应，用统一意志与责任，把职能各异的机关整合为一个不可分割的整体，确立国家作为一个意志主体，并用科层制作为组织形态，层级节制作为规制手段，以保障这种意志的一致，借以维护民族国家的统一。

三 公法人的制度化：现实主义立场与公法认识论变迁的体现

虽然，科学化运动确立了法学的学科地位，但现实主义者认为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，并指责潘德克顿法学用抽空了所有公法概念和制度的意义[21].立足于社会现实的法国实证法学派代表狄骥指出，社会是永远发展变化的，法律只是社会演进的保障体系，同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁中，因此，任何法律体系都不可能是终极性的[22]，基于这种社会的发展和演变的无限性，现实主义者认为任何法律体系都必须立足于一定的社会现实，这种认识立场必然反映到公法人制度的研究中，从而将公法人与社会的现实性与发展性相联系，进而承认国家意志之外，其它公法意志主体的存在价值，并为现代公法人制度的确定奠定基础。

1. 团体主义的法人格理论：公法人繁荣的机会之门

现实主义以人的社会性作为法学研究的出发点，认为所有关于“法”基础的学说的出发点应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，他是社会相互关联中的个体。认为人的这种社会性并不是一个先验的断言，而是毋庸置疑的观察结果，因此，任何法律学说和理论均应以这一现实为出发点，以脱离传统法学中形而上学的桎梏。

基于此种出发点，通过对德意志民族历史上的生活状况的考察，基尔克格外重视国家和共同体的存在价值，认为团体是人类基本的生活方式，不是个人的手段，而本身就是一种本体性的社会存在。所以，基尔克对社会政策和国家政策表现了高度的热情，认为个人在社会和国家中离不开无数超越个人的甚至是世代相传的在社会环境下成长起来的组织。立足于这种现实主义立场，基尔克提出了社会法的理念，指出社会法不同于传统的个人法，“社会法是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭，从家庭到村落，逐渐向上，逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法” [23].基尔克在这种社会法观念基础上，从批驳与个人主义入手，形成其团体人格理论——法人实在说。他在方上反对拉班德把法学紧缩为概念的逻辑研究，认为法的体系与概念与法的历史无法分离，法学方法倘若要满足真正的科学要求，它必须同时是不折不扣的历史方法。并运用历史的手法，揭示了团体人格的存在是一种社会现实，同时，反对萨维尼的个人主义的认识立场，认为法人应当是‘现实的人格联合体’，是有机统一体，它由个人和其他社团组成，具有固有的目的。它通过自己的“社会法”体系把自己组织起来，有自主意志和行动，从而它拥有真正的个性，是权利与义务的适当主体。[24]这种社会法理念的目的在于将人的共存性与法的社会性结合起来，实现了法人由个人主义向团体主义学说的过渡，其良苦用心在于强调团体主义的重要性。

基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论，反映了1866年以后自由主义的诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体，坚持个体和整体的和谐，反对国家权力与服从的机械论思想，以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合，以便将国家的公共职能分散到各个有机体，实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25].这种团体思想在法国公法学家奥里乌（hauriou）观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表，而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位，并将其统称为公法人。

这种社团法思想根源于社会实践，是对19世纪中期德国社团繁荣，以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映，也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下，基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的，反对在公法中片面强调统治因素，从而使公法从起初的以与个利的对峙为核心，转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神，具有一种缓冲作用，为社团自治打开方便之门，以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。

2. 从到公共目的：公法人本质的客观化

同样立足于现实以及人的社会性，狄骥以公务学说取代传统的学说，对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破，肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位；那么公务学说则是对观念的改造，虽然，狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质，进而否定权利、法人等概念，但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。

随着19世纪以来社会、经济、科学和文化的发展，社会关系日益复杂，“人们之间明显存在的相互依赖关系，经济利益的连带关系，不断加强的商业联系，智力成果与科学发现的广泛传播都向国家施加了组织提供这些公共服务的责任。”[27]面对此种情况，国家的职能已经不再局限于公共权力的行使。“现有的证据已经断然向我们表明：以前曾经作为我们制度之基础的那些观念正在逐步解体，到目前为止仍然正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上……”[28].因此，狄骥基于现实主义的立场，在社会连带关系之上建立了他的法治观念以及国家与法的关系，认为不同于建立在先验的、理性主义的个利基础的法治原则，这种基于社会连带的法律学说以一种客观的方式确定了法治原则的来源及范围，反映社会相互依存性的客观社会规则，因而被称为国家和法律的客观性学说。在这种客观的公法观念中，狄骥抛弃了以及人格等所谓抽象的主观概念，认为的义务在于组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作。因此，“公法不再是由某个享有发布命令权的，并有权决定在一个特定领域之内个人与群体之间相互关系的者来加以执行的大量规则。现代的国家理论设计了大量的，对组织公用事业进行规制，并保障这些公用事业正常和不间断地发挥效用的规则。”[29]公法也不再把解决个人的主观权利与人格化国家的主观权利——之间冲突作为自己的唯一目标，它还旨在对的社会职能进行组织，即对大量的非权力性公务行为进行规范、调整。这种变迁反映到法律体系中，体现为一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种抽象的主观主义制度。这种客观法观念的确立意味着关于国家的理论已经进入了一个新，一种新的公务概念正在逐渐取代的概念而成为公法的基础。

基于这一观念，狄骥认为组织、提供公共服务成为国家的重要职能，而“任何因其与公共利益的实现与促进不可分割，而必须由来加以规范和控制的活动，就是一项公务，只要它具有除非通过干预，否则便不能得到保障的特征。”[30]并倾向于从“直接目的”的角度来理解公务活动中的“公共利益”。在这一背景下，大量以履行公共服务为目的的组织应运而生，这些组织不同于传统以机械的层级隶属为特征的官僚机构，具有一定的意志自主性，且组织形态灵活。这类组织具有特殊的公法意义，但是否可以冠之以公法人的称谓，以及能否以其拥有的“公共目的”为公法人的共同标识？仍然是一个尚待解决的法律技术问题。随后法国公法学在公务观念的基础上发展了分权学说，为公法人多元化提供理论支撑，并在水平分权、公务分权的基础上构建了现代公法人制度。而19世纪末，德国民法典的诞生则进一步促成了公法人概念在实定法中的落实，在塑造民法法人概念的同时，明确了公法人的身份，实现了以“公共目的”为核心的公务观念与法人组织形态的结合[31].其后，在“公共目的”这一基调上，对公法人组织形态的研究成为公法人研究的核心，如奥托？迈耶以“公共目的”为核心，将公共设施界定为一种“手段存在物，它是物的，也是人的，它被确定为在公共行政主体手中连续服务于特殊公共目的公法人。”[32]并在此基础上详细论述了公共目的、公用宣示、公共使用权、公法上的养护义务等，创作出《具有权利能力的公法设施》一书，完成了对公法设施的组织定性，并在“公共目的”的基础上构建了德国的公法人制度。因此，将目的与组织形态相结合，从目的的角度构建整个公法体系是现代公法的特点，这种认识角度的变迁直接或间接地改变了公法从角度来界定、解读公法人的传统，并使得现代公法人概念得以成立，进而在公共目的的基础上形成、发展公法人制度，为公法人制度的完善发挥着承前启后、继往开来的作用。

[1][5][23][24]何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月版，第262页；第115页；第223页；第229页。

[2][8][10][11][13][15]（法）莱昂。狄骥著：《宪》，商务印书馆1959年版，第17页；第327页；第423页；第412页；第434页；第438页。

[3][4][26]（美）博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第36页；第43页；第175页。

[6][7][20][22] [27][28][29][30]（法）莱昂。狄骥：《公法的没变迁》，郑戈译，辽海春风文艺出版社1999年版，第22页；第244页；第369页；第212页；第51页；第8页；第53页；第53页。

[9] 龙卫球著：《法律主体概念的基础性——兼论法律主体预定问题》，发表于《学术界》2000年第3/4期。

[12] （法）卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，第1卷，第6章，商务印书馆1980年版，第25页。

[14] （德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第136－139页。

[16] 宋志明、孙小金著：《20世纪中国实证哲学研究》，中国大学出版社20xx年版，第6页。

[17][18] [19][21][25][32]（德）米歇尔。施托莱斯著，雷勇译：《德国公法史》，法律出版社20xx年版，第357页；第442页；第458页；第460页；第482页；第561页。

[31] 《德国民法典》第31条和第42条第2款规定民法典适用于公法法人，第89条将公法法人分为公法社团法人、基金会、公法设施。

试析后现代主义哲学语境下的文学批评_现代文学论文 第九篇

论文关键词:后现代主义　哲学语境　文学批评

论文摘要:本文从两个层面对后现代哲学语境下的文学批评进行了探讨。第一，后现代哲学语境下的文学作品，由于其不构格式、零散、断片化以及摧毁传统文学创作模式的先锋性特点，传统文学批评所遭遇的障碍;第二，就文学理论本身而言，面时纷繁复杂的后现代哲学思潮，传统的文学批评模式所受的影响。

后现代主义(post-moderni)自1970年以来成为一个时髦的词语，后现代的大潮汹涌大概与1968年法国学生运动失败后，由社会退到书斋(语言领域里的颠覆)有关。“它貌似激进地否定理性、整体、一致、‘宏大叙事’，而实际上由群众性宏大社会革命走向专业改良(原专业领域内的)，恰好成为资本社会在其发展进程中所需要甚至必需的补充品和解毒剂。”后现代倡导“彼亦一是非，此亦一是非”，并没有真正意义上的是非。一切不过是在权力下的知识，充满相对性和特殊性;理性主义所力捧所构造的真理与客观以及普遍必然性不过是“假、大、空”的“宏大叙事”，只有走向并无“达话”的诗意的语言栖居，才能获得真正属于自己的个体的存在家园。因此，后现代主义所倡导的一切对于个体的精神世界，对心灵境地所造成的震撼和解放确实是空前的。  

一般认为，法国的后结构主义哲学为后现代理论奠定了哲学基础，否定“在场”而强调表征，否定本原而关注现象，强调多元而抛弃统一，重视规范的内在性而非先验性，以及通过建构性的他者来现象的方，把后现代主义提升到了一种哲学的高度。wWw.meiword.Com①利奥塔和博德里拉这两个后结构主义阵营之外的“新保守主义”哲学家，一也从不同的角度对后现代主义作了诊断。在利奥塔看来，后现代就是抛弃元叙事(解放的叙事和启蒙的叙事)，它从追求共识的统一性转向差异、多元论、不可通约性和局部决定论。而博德里拉则从符号生产的角度指出，后现代社会是现代性终结的社会，即生产的社会转变为消费的社会，仿像技术逻辑统治着一切，现实被超现实所取代。

当然，后现代主义哲学家们的理论建构，在某种程度上为后现代主义文学批评奠定了理论基础。在他们发表的一系列批判结构主义或者现代性的文本中，从不同的角度对传统逻各斯主义及其规戒下的一系列现代理性特征与二元对立模式进行了彻底的解构。其中德里达(jacques derrida)“撒播”(dissemination)的指意生成过程(production of signi-fication)、德勒兹(gilles deleuze)和加塔利(felix guattari)的欲望概念和块茎(rhizome)理论，及福柯(michel foucault)的权力概念等，都强调捍卫意义的扩散，反对将意义束缚在总体化、中心化的理论与系统中。正如德里达所言“意义的意义是能指对所指的无限的暗示和不确定的指定……它的力量在于一种纯粹的、无限的不确定性，这种不确定性一刻不息的赋予所指以意义……它总是一次又一次的进行着指定和区分。”后现代主义哲学家的某些理论，不但深刻影响了后现代主义的文学创作，而且在文学批评理论界也掀起了巨大风浪。就文学创作而言，大多数后现代文学家的创作依照这种理论，在拒斥现代主义的思维模式的情况下走向“后”现代。在现代主义文学作品中，作家们力求被“解释”，《尤利西斯》的作者乔伊斯吁请象圣经一样的多种解释，而其他现代主义作家则使用隐喻的文本策略来寻求多重解读。卡夫卡的作品曾遭受“不少于三拨的阐释者们的大规模劫掠”。后现代主义文学为了摆脱这种对文学作品无休止解释的人为粗暴控制，在文本中设置多种机关为解释制造障碍。这就是后现代主义文本所要显示的文本策略。伯顿斯对这种策略也有类似的表述，他认为后现代艺术只有被而且必须被体现，而现代艺术则指涉一种隐于表面以下的意义，因而必须得到理解;后现代艺术展现自己的外观，而现代艺术则要把握出于那外观以下的深层含义。

后现代主义哲学对文学批评的影响表现在两个层面:一是在后现代理论语境下产生的文学作品，由于其不拘格式、零散、断片化以及摧毁传统文学创作模式的先锋性特点，使传统的文学批评遭遇障碍;第二，就文学理论本身而言，面对纷繁复杂的后现代哲学思潮，传统的文学批评模式受到的影响。

首先探讨第一个层面的问题，即面对后现代哲学语境下的解中心、无确定意义、丧失了总体性与积极的人文理性关怀的后现代主义文学作品，传统文学批评遭遇的障碍。

传统文学艺术之所以被无休止的评论、解释，根本原因是它们对于现实“拟真”的模仿，因为这样它才能被认为是有艺术价值的。换句话说，只有这样，有着各种不同企图的解释者们才能在文本中找到能满足自己阐释目的的意义—-哲学的、宗教的、阶级的、社会的等等，总是将文学阐释为一切社会的副产品。另外，传统文学文本所带来的主题、情节结构、人物、思想等要素的统一性与一体化，在某种程度上了解释者们的神经，或者是他们在这种统一性中找到了无休止解释的乐趣，或者是他们世俗而又现实地以此来满足他们晋升的欲望。如果是以上种种，那他们的“良好愿望”在后现代主义文本面前受阻，因为这些后现代主义文学的文本似乎并不提供这一切。

关于主题，后现代主义文本似乎并不缺乏，那就是反讽、戏仿、游戏、重复、复制以及无主题变奏。这种无中心性的文本策略正是后现代主义作家们所要体现的主题。巴塞尔姆的《白雪公主》对安徒生童话的戏仿与反讽;克里斯塔·沃尔夫的《卡珊德拉》对古希腊神话戏仿;戈姆林格的诗《字》的文字游戏;德尔的诗《苹果》的拼图游戏;米兰·昆德拉的无主题变奏的音乐视角;格拉斯的《母老鼠》与纳博科夫的《微暗的火》的互文性等等。但解释者与读者能在这些主题中找到什么呢?文本的结构不停的变化，多元混杂的文本形式，语言符号在建造与拆毁中的游戏，无法确定的轮廓将许多规模宏大的素材组织在一起，这样最终导向了一个结论:“不善于被解释，也无法解释”。

卡尔维诺的《寒冬夜行人》中的10个只有开头没有结局的故事的设置，使整部小说的宏观结构模糊不清，细节掩盖了主题。不相关故事碎片的连接、人称的不断变化、相同的人名在不同故事中的交错出现以及作者不时的关于其写作的述说等反传统要素造成了文本指意的不确定性。福尔斯的《法国中尉的女人》中“多种可能性的多元并立的树形结局”，是作者对真实生活的发展趋势的不确定性的精确再现。正这一系列不确定要素绘制了一幅幅精确的图画，体现了生活复杂交织的精确性。后现代主义文学作品对生活事件的网状分布真实而又精确的描述，与传统文本主观臆造的具有某种统一性的生活真实相比，它就具有了不确定性。因此要参透文本，就只能回到文本自身的语言符号与文字中间，不需要任何强加的所谓“深度”与意义。因为这样的努力与努力参透生活一样都是徒劳，人类在漫漫历史长河中总是试图揭示生活的意义，但生活的真正意义又是什么?这又与哲学的所谓“中心”与真理的探讨一样永无休止。

后现代主义文本的不确定性就如“晶体”与“镜子”等光学仪器的多面性，“每段文章都能占有一个面，各个面相互连接又不发生因果关系或主从关系。它像一张网，在网上你可以规划许多路线，得出许多结果完全不同的答案。 “晶体”的各个反射面射出的光既有平行也有交织，而各种“镜子”共同构造的多面装置，使人置身其中便如进了一个曲径交织的迷宫，形象向空间的各个方向散开，有时他们是平行的，有时是重合的，而有时又是交错或倒置的，这种由多面性导致的混乱状况恰好与后现代主义文本所体现的不确定性所导致的文本的错乱性产生某种契合，而这种错乱又使解释不再可能。可见后现代主义文本的这种文本策略不但抵制了传统诗学的中心化、真理性的思维模式，而且也拒斥了被解释的多种可能。而文本语言的分散、离散与传播以及对自身环境的概括与内倾也使解释的外在表征遭遇重重障碍，语言游戏、自我指涉或者是自我写作的内在反思与述说割断了任何解释者的外部介人，而所有的解释企图在这种情况下往往显得自不量力。     总之，后现代主义的作家们反对追求绝对(绝对的意义理所当然也在他们的反对之列)，将一切置于矛盾与不确定中，文本自身说明自己，不需要任何的、外在的、附加的形式。

以上的探讨，着重论证了面对在后现代哲学影响之下产生的，本身具有后现代主义色彩的文学作品时，传统文学批评所遭遇的尴尬。下面笔者想再简单的谈一下，面对这种哲学语境，“现在”以及“以后”的文学批评将何去何从?  

虽然，对“现在”与“以后”这个时间段的限定有点问题，因为当我们断言“现在”这个现时性时，就小的尺度而言，它是瞬间即逝的，所以在这儿有必要说明的是，这个“现在”所呈现的时间，与“以后”(即未来)所持续的时间应该与后现代这个与此持续的时间是等值的，因为我们所探讨“后现代哲学语境下的文学批评”问题本身限制了这篇文章所谈的时间取向。

事实上在尼采的《论道德谱系》中，尼采有关刑罚的多种解释就已经隐隐约约的给我们一个理论支点，即传统文学批评所坚持的终极意义以及“公说公有理，婆说婆有理”的批评模式是不是永远成立?文学批评所要达到的“唯一的”、“正确的”解释是否真能达到?“尼采思想的中心主题是，没有任何事物有‘和谐可言’，没有任何事物能是第一或初始原则，没有‘缘由’就像柏拉图的善之理念和莱布尼茨的充足理由原则那样。任何话语，包括科学的和哲学的话语，都仅仅是一种观点，一种世界观。;.当然尼采的哲学也被认为是后现代主义哲学最早的发展契机，它里面已经孕育了后现代主义哲学的某些特征，尽管德里达认为尼采哲学仍未逃离“逻各斯中心主义”的藩篱，但他本人的解构哲学理论的构建并不能否定尼采及其哲学在其中的作用。而且德里达也提出所指(意义)的不确定性，如果从这点出发再去寻找尼采，那二者的联系便不言自明。

后现代主义哲学最重要的一个特征就是对总体性的质疑。“总体性”在尼采之前，在我们的观念中就象空气一样不可或缺。总体性所要求的秩序、纪律，成为我们存在生命的内在要求;它所倡导的因果式的逻辑链条几乎掌控了我们生命的种种领域，“因为……所以”以及与其相类似的因果模式在我们的话语建构中几乎无可置疑;它需要在理性轨道内进行解释说明，它需要相互连接的一环套一环的严密论证的。总之，总体性一贯被视作是理性器官的一面，意识的载体，我思的物理器官:它等同于头脑、思维与意识，等同于一个知识主体与理性主体。它同样控制了文学批评，只有在它的高级秩序内部，文学批评理论才能名正言顺的存在。这种总体性的源头是理性建构下的哲学逻辑思维，哲学自身的这种跨越为文学批评破除总体性神话的话语模式奠定了基础。

基于传统哲学本质、现象的二元对立，文学批评在解释作家作品的过程中也始终在寻求一种终极的、至善至美的意义与解释，这就使文学批评的历时看似“懒婆娘的裹脚”很长，但归根到底，评论家们都是在周而复始的寻求自己所认为的最最中肯的、真实的真理似的解释，一部经典的文学作品不断的被解释，就是所谓的“一千个读者就有一千个哈姆莱特”。

后现代主义哲学对本质与真理的清理，德里达关于“中心”与“边缘”的言说、加达默尔哲学解释学的“视域融合”等为文学批评提供了契机。美国文学评论界以保罗·德曼为代表的“耶鲁学派”的解构批评是解构哲学思潮在文学批评领域最好的体现，比如哈罗德?布鲁姆的“强力误读”理论、希利斯·米勒的“重复”理论，以及以伊瑟尔为代表的读者反应批评等。此外，受德里达“中心”与“边缘”的解构主义理论的影响，西方出现了一系列新的文学批评，“如颠覆所指中心论观念的后解构主义，颠覆男权中心主义的女权主义，颠覆西方中心主义的后殖义，颠覆作家与作品中心论的读者反应理论等。后现代主义哲学理论产生以后出现的文学理论的新的发展倾向，可以充分的说明后现代主义哲学对文学批评的影响。

因此，作为后现代哲学语境下的文学批评，无论是研究后现代主义的文学作品，还是其批评的新的视角都离不开这一哲学语境。当然，作为“人”的产物，它的发展前景是不确定的，就象在这一节文字的开头所解释的，它只是一个与“后现代”这一概念的时间段相等值的时间范畴内的讨论，一旦脱离了这一语境，它将发展向何处是不可知的。

基于因果律和立法用语对刑法因果关系的法哲学考察_刑xx文 第十篇

一、因果律

“科学的实际效用全靠它预知未来的能力。”在被告人向被害人的水杯中投下大剂量氰化钾的时候，他早就预料到被害人将中毒死亡，结果的确为其所预料。当今时代，这类极其令人满意的结果让人对科学感到赞赏。毕竟，最强有力的社会乃是科学水平最高的社会，这样的社会无处不充斥着科学的力量，“科学的力量在于它对因果律的发现”。

罗素认为，“因果律”可以定义为一个普遍原理：“在已知关于某些时空领域的充分数据的条件下，凭借这个原理我们可以推论出关于某些时空领域的某种情况。”罗素承认因果律的盖然性，不苛求因果律的必然性，“只有在概率超过一半的时候，我们所谈的那个原理才能被人们认为称得上一个‘因果律”’。“如果定律只表示一种很大程度的盖然性，那么这和它表示一种必然性几乎可以同样令人满意。”

但维特根斯坦并不象罗素那样认可因果律的地位与价值，他说，相信因果律是一种迷信。“因果律不是一个规律，而是一个规律的形式。”

第一，我们推论到的知识领域未必迟于我们据以推论的领域。就象在必要条件假言推理a—r中，是先有a事件还是先有r事件？这个推论不是向后而是向前进行的，但这并不是因果律的一个普遍特点。第二，一个定律的产生，往往是建立在一定的数据基础之上的，那么，我们在说明一个定律的时候能否刻画出该定律据以产生的数目的规则？这似乎不易于操作。wWW.meiword.CoM有人认为，在概率超过一半的时候，可以说两事件之间存在因果律。对于可以逐一列举的有限域，我们还可以进行统计。但对于不可逐一列举的有限域无限域呢？有人认为，只有通过抽样来统计，可是问题在于如何保证所抽样的对象具有代表性呢？第三，建立在归纳基础上的因果律只能在一定程度上具有普遍性。事实上，罗素也看到了因果律的不可靠性：“如果定律只表示一种很大程度的盖然性，那么这和它表示一种必然性几乎可以同样令人满意。我所想到的并不是这个定律为真的盖然性；像我们的其它知识一样，因果律也可能是错误的。”

不过，在罗素看来，因果律虽然带有很大的盖然性，也有可能是错误的，但这依然不能阻却它在知识构建中的功能。“承认只带盖然性的定律的一个好处是这样做能使我们把一些作为常识基础的类似‘火烧伤人’、‘面包有营养’、‘狗吠’或‘狮子凶残’等粗略的概括包括到科学范围里去。”尽管这样的事实为大家所公认：刚刚出炉的烤红薯上的火星不会烧伤人，霉变了的面包失去了营养，有的狗太温顺见到入侵自家宅院的不速之客也不叫上几声，马戏团被驯化的狮子温顺得象羔羊一样乖。上述例子都是或然性的因果律，既是或然性的，当然就暗示了偶然或例外的存在。尽管例外是如此普遍地客观存在着，但“火烧伤人”、“面包有营养”、“狗吠”、“狮子凶残”这类的规律性现象依然是我们行动的有效向导。客观世界中存在着不计其数的规律性现象，因此人们试图对现象之间的因果律进行摸索。但我们早就意识到了对因果律的摸索绝非易事，的确难以找到一种使现象之间不存在例外情形的形式。“但是如果把旧的比较简单的定律当作只是表示盖然性的东西，那么它们就仍然是有效的。”

二、因果关系与日常事态

因果关系作为刑法领域中的一个重要法律术语，正如刑法中的许多其他术语一样，也是源自于人们在日常生活中描述、解释客观世界的过程中经常使用的概念。正如弗莱彻教授所言：“如果我们想在日常概念的基础上建立一个刑法的体系，那么，我们就必须注意这些概念在日常生活中的作用方式。”

那么，这就要求我们不但要善于观察客观世界，考察日常生活中一些概念是如何具体地使用的，而且还要善于思考这些概念是如何影响过并且还在怎样影响着我们的日常生活。刑法因果关系理论的构建，首先要求我们依据日常生活知识来回答这样的问题：我们应该探究日常生活中什么情境下的因果关系？

日常生活中的一个普通现象是，我们对事物通常或者持续状态一般不进行原因性的探究，相反，我们感兴趣的往往是非正常事态的原因。所以，对非正常事态的原因如此感兴趣，以至于在原因尚未揭晓之前我们对其达到妄加揣测的地步。特定时刻的事件倘若是非常态性的和出乎意料的，那么，这足以激起我们对该事件进行探究与尝试解释的兴致。当有人询问像为什么要吃饭的原因时，我们对此问题的第一反应或许是惊讶，进而认为此类问题无意义可谈，因为探究此类问题的因果性的确有多此一举之虞。

对于在什么时候适宜进行探究原因性事态这个问题，“人们很难给出一个完整的说明”。笔者认为，尽管对该问题不容易做出精确的回答，但这还是有规律可循的。

第一，我们所追询的原因往往是非常态性事件的原因。至于如何界定非常态性的事件，这是一个辩证的、历史的范畴，必须将一个事态置于具体的时空来考察。同—个事态在一个时空下是常态的，但时空一旦变迁。那或许就是非常态的。第二，事件的时空性决定了原因事件的流动性。同一个事件在一个时空下是原因事件，但在另一个时空下未必是原因事件。

三、因果关系的立法语言

（一）外国刑法典立法用语

就笔者所查阅的外国英文版刑法典而言，一般用"cause～’与“lead to”来表述因果关系。芬兰《刑法典》第六章第四条：“ifthe offence or the judgement has caused to the offender anotherconsequence which……would lead to a result……”此外，在西方刑法学理论界，除了“cause”与“lead to”外，最常见的也莫过于“produce”（产生）、“bring about”（导致）等动词短语。

转贴于上文库 www.3wk.net　（二）中国刑法典立法用语

据笔者统计，在《中华共和国刑法》条文中，立法者使用了如下表达因果关系的语言载体：

（1）“造成”

“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，……不是犯罪。”（第16条）

（2）“发生”

“明知自己的行为会发生危害社会的结果，……是故意犯罪。”（第14条）

（3）“以致发生”

“应当预见……，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”（第15条）

（4）“致”

“已满十四周岁不满十六周岁……致人重伤或者死亡、……应当负刑事责任。”（第17条第2款）

（5）“致使”

“国家机关工作人员……致使国家利益遭受重大损失的，……；致使国家利益遭受特别重大损失的……。”（第406条）

（6）“导致”

“……严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的……”（第409条）

四、刑法因果关系应是客观事件之间导致与被导致的关系

维特根斯坦曾写到：“在原子事实中，对象如同一条锁链一样相互连接。”并且对象之间以“某种确定的方式相连”。刑法因果关系概莫能外，它也应该是对象之间某种确定方式的联系。

首先，刑法因果关系是客观事件之间的联系。客观事件之间是否具有因果关系，这是涉及到具体学科专门知识的技术判断问题。维特根斯坦认为：“世界是所有事实的总和，而非事物的总和。”刑法因果关系之因只能是危害行为事实本身，而非自然事件之类的其他事实，更非事物。

其次，事件之间可以存在或然联系亦可存在必然联系。所谓或然联系，就是一个原子事件出现，另一个原子事件可以出现，亦可不出现的情形；所谓必然联系，就是一个原子事件出现，另一个原子事件亦随之出现的情形。那么，在断定事件之间是否具有因果关系的时候，我们依据的是事件之间的或然联系还是必然联系？事实上，任何一种先于损害结果存在，并对该危害结果施以作用的诸多先在事件仅仅是危害结果得以发生的条件，并非原因。这种先在事件是否导致了危害结果的发生，笔者认为，应该考虑如下内容：（1）先在事态与危害结果之间的联系是直接的、还是间接的、抑或是“风马牛不相及”的；（2）对结果发生虽然必要，但极为通常的条件性先在事态不是原因；（3）当导致结果发生的先在事态并非单一之时，它们各自在导致结果发生的过程中所起的作用之重要程度；（4）行为人的主观心理态度，包括行为人自身的心理状态或意图。

传统刑法教义学普遍把刑法因果关系界定为行为人的危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。“引起”一词。固然受到哲学对“因果”一词之界定的影响。这里的“引起”一词，更倾向于“引发”或“诱发”之意，与“造成”、“成就”或“导致”，不仅在字面上而且在实质内涵上还是存在相当的差距。“造成”、“成就”或“导致”最接近于“结果”的成就。一言以蔽之，笔者认为刑法因果关系应该是非通常性条件的犯罪构成客观要件中作为先在事态的危害行为与危害结果之间存在的符合因果律的导致与被导致的关系。

[注释]

①此处a←r区别于蕴含式a←r.。

②不可逐一列举的有限域并非指绝对不可列举，但若要要验证“人皆有死”这个命题，那就意味着要对当今全世界60余亿人一一作出统计。

③⑤譬如，我们的计划生育政策曾严格要求一对夫妻只生育一胎。但双胞胎、三胞胎甚至七胞胎等情况是存在的。但是，不能据此断定这些父母故意违反我们的基本国策而应受处罚。毕竟，在绝大多数情况下，一胎一崽是普遍现象。

④有学者认为，危害行为不涉及行为人主观心理状态，笔者不敢苟同。原因在于没有主观恶性的行为不是危害行为。转贴于上文库 www.3wk.net

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