民法上生育权的界定与体系定位_法律论文十篇

民法上生育权的界定与体系定位_法律论文十篇

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民法上生育权的界定与体系定位_法律论文 第一篇

摘要近年来，司法实务中，生育权的纠纷层出不穷，理论界对生育权的论述更是连篇累牍，生育权遂成为民法上极热门之课题。然而无论是实务上还是理论上，生育权的各个方面均存在着极大的争议。生育权的内涵、性质等基本问题目前均未形成共识，其在民法体系上如何定位也没有定论。本文即对生育权问题展开探讨，对生育权清晰界定后，对其进行民法体系上的定位。

关键词生育权 生育行为 意志

一、生育权之界定

（一）生育权之定义

目前学术界对生育权的定义没有取得统一，存在很多说法。本文认为，民法上的生育权是指民事主体对自己是否生育子女以及如何生育子女等生育事务自主作出决定的权利，其实质是一种意思决定自由权。其保护的是权利主体对自己生育行为自我决定的人格利益，即个人按照自己的意志为生育行为而不受他人约束的状态。实际上是一种“生育自”。

（二）生育权之内容

具体而言，生育权是指民事主体对自己生育一事所做的决定乃是其意愿的真实表达，当事人形成的这种生育意思是自由的、不受干扰的，而如果其形成这种意思的过程受到干扰，使其形成了其实际上并不想形成的意思，做了其在自由状态下并不会做出的决定，则其对这种意思的决定是不自由的，其生育权这个时候即受到了侵犯，因为其并未达到对自己生育事务的自主决定。

而要实现民事主体对自己生育一事的自主决定，则需要其对与其作出生育决定相关的因素的知情以及在此条件下其对要不要生育、以何种方式生育等事务的自主决定、不受干扰。欺诈、胁迫以及使得当事人对相关做决定的因素不知情或告知错误信息等都是干扰其自主决定之情形，其中任一种方式都构成了对当事人生育权的侵犯。

这里需要特别提出的是，民事主体对生育决定相关因素的知情。任何自由的决定必须建立在充分知情的基础上，是否生育、何时生育、如何生育等决定的作出，都要以知情为前提和基础。不知情，在事实上对有关生育信息缺乏了解，那么生育主体就无法对生育问题作出判断或者正确判断，其作出的生育决定必定是不自由的。可以说，生育知情是生育自主的前提和基础，只有在保证生育知情的前提下，才有讨论是否有欺诈、胁迫等其他干扰因素存在的必要。

生育权是对民事主体对自己生育事务的自主决定的权利，那么这里的“生育事务”具体包括哪些呢？本文认为包括如下几项：1、是否生育。2、与谁生育。3、何时生育。4、生育数量。5、生育次数。6、生育方式（包括生育方式和不生育方式）。民事主体有对这些生育事务作出决定和选择的权利，当然必须在不违背法律以及公序良俗的范围内予以选择。豍

生育权有没有遭到侵犯，应该以民事主体对生育事务自主决定的权利是否被侵犯为根本判断标准，以侵权人有没有采取欺诈、胁迫、使受害人对生育实务不知情等形式干扰受害人生育决定为判断形式。

二、生育权之民法体系定位

民法上本来并不存在生育权这样一种权利，那么现在如何将其纳入民法体系呢？上文提到过，生育权实际上是一种生育自。该种权利所欲保护的是一种“生育的自主决定”的利益，“乃人格及其自主发展的核心，系属一种应受保护的人格利益。”豎

（一）我国地区“民法”中生育权的定位

王泽鉴在民事主体的这种生育自受损害的案件的请求权基础时，认为“就侵权行为而言，得使用‘民法’184条第一项前段。”豏即这里适用的法条是：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”此法条中所指之权利为法律所规定之权利。豐也即是说，这里受害人的法定权利遭到侵犯，这种权利在“民法”中应当是明定的。上面已经到，生育自主决定是一种人格法益，保护此法益的权利也应该是人格权。“民法”的人格权规定于194、195条，其中194条是关于生命权的规定，显然不是我们要找的权利。而195条规定“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”生育自主决定权乃是一种“意思决定的自由”，似乎可以纳入自由权进行保护。然而，我国地区民法界通说认为，195条所规定之自由权，应采狭义解释，乃是指行动自由而言，至于意思决定自由，应当纳入其他人格权，以作较为弹性的保护。豑那么生育自只能纳入法条中所谓的“其他人格法益”。

通过以上可以得知，在我国地区的现有“民法”体系中生育权或者说生育自被定位为其所谓的“其他人格法益”中的一个具体类型。“民法”并没有像德国民法那样创设一般人格权，然而，德国的一般人格权的规定，“旨在补德国法仅设若干特别人格权的不足，对人格利益作全面的保护，具框架性的性质，针对各种侵害态样，经由案件的累积，形成了各种保护范围。”豒然而，我国地区“民法”此处“其他人格法益”，指“特别法上具有人格权性质的权利，或未经明定为个别人格权的人格法益，此一部分将随着人格自觉、社会进步、侵害的增加而形成具体的保护范围。”豓可见，虽然我国地区“民法”和德国民法关于人格权保护体系构造上差异很大，然而，此处“其他人格法益”之规定和德国民法一般人格权之规定，实具有功能上之相当性。笔者此处并无意证明，“其他人格法益”是“民法”的一般人格权，只是想说明，对于衍生出随着社会生活而出现同时原有具体人格权又未作出规定的人格权利类型这一点上，其与一般人格权之功能并无不同。

（二）我国现有民事法律体系下生育权的定位

我国的民事法律体系中，现行《民法通则》和《侵权责任法》列举了身体权、名誉权等各种具体人格权，与此同时，最高在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，明确规定了“人格尊严权”，未被制定法明确规定的人格利益，可以依据“人格尊严权”而获得保护，因此该条款被认为是我国的一般人格权条款。因此，我国民法对人格权采取的是列举具体人格权加规定一般人格权的保护模式，那么通过以上可知，我国的一般人格权应当也可以囊括生育权，保护民事主体的生育自主决定的利益，可见，生育权其也是我国一般人格权中的一种具体类型。

实际上，我国判决中经常出现“生育权”、“生育选择权”、“优生优育权”等词，然而，如果我们用科学的裁决方法去审视之，追问其请求权基础，则非将之归入一般人格权之中则无法获得合理之解释。“生育权在性质上还是一般人格权。一般人格权是指受尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利，其主要包括了生命、身体、健康和自由。生育是夫妻或个人选择是否要子女的行为，本质上是人的行为自由。因此，我们将生育权归入一般人格权。”豔

四、结语

通过上文的，可知生育权应当是指民事主体对自己是否生育子女以及如何生育子女等生育事务自主作出决定的权利，其实质是一种意思决定自由权。实际上是一种“生育自”。生育权在民法体系中应当定位为一般人格权的一种类型，在我国民事法律体系下，应当是我国的“人格尊严权”这一一般人格权的一种类型。

笔者的此种处理，清晰地定义民法上的生育权，科学地界定生育利益的保护范围和保护方式，并对其进行民法体系上的定位，使其获得现有体系的依托，因此无疑是合理的。

注释：

豍周平．生育与法律：生育权制度解读即冲突配置．出版社．20xx．106-111．

豎豏豐豑豒豓王泽鉴．侵权行为．大学出版社．20xx．138，97，119，100．

豔王世贤．生育权之检讨．河北师范大学学报（哲学社会科学版）．20xx（3）．

民法上生育权的界定与体系定位

自荐——提高自己能力的最好办法_议论文 第二篇

自荐，就是推荐自己，以争取机会去做自己想做的事情,通过做事情来提高自己的能力。 讲到自荐，大家都想到毛遂。秦王攻赵国，赵王命平原君赴楚求助，毛遂自荐同往，毛遂凭借自己的能力和机智，使楚王答应联盟，联合攻秦。由于毛遂的自荐，争得了为赵国服务的一个机会，解救了赵国的一场危机。自荐本身基于信心，如果不是对自己处理问题、完成使命有必胜的信心，毛遂大概不会有勇气在平原君与楚王谈判终日不决之时用自己的口才说服楚王，那么，自荐就成了可笑之举。 相反，如果不自荐，很多的人才就不会被发现，人才就难以有大的作为。有些人有才能，但不敢主动争取机会，只在那里怀才不遇，爱默生说：“伟人从不哀叹生不逢时。”当今社会，已不再像以前了，大学毕业后，不会再给你工作，而是自己去公司应聘，推荐自己。因此，竞争更为激烈，无论从抓住机遇的角度看，还是从提高能力的角度看，自荐都是必要的。推荐自己在社会上成为一种趋势，一种潮流。 因而，自荐就成了现代人必备的能力，一种生存技巧，一种知识，尤其对我们青少年更应如此。

优化阅读方法提高阅读能力_语文论文 第三篇

语文教学的任务之一是培养学生的阅读能力。从宏观而言，阅读和写作一样是没有“定法”的；但从微观来讲，学生阅读课文也和作文起步一样，又确实有“法”可依。下面就优化方法，提高能力，结合教学的实践谈谈自己的一些体会。

1比较性阅读

著名教育家乌申斯基说过：“比较是一切理解发和思维的基础，我们正是通过比较来了解世界上的一切的。”从语文教学方面看，比较法是整个学习过程中不可忽视的方法。比较可以使学生在学新课时联系旧课，实现学习过程的正迁移，收互开阔视野，启发思路的效果。

在小学语文教材中，体裁相同而主题不同的文章，主题相同而体裁不同的文章，同一体裁、主题而选材不同的文章，都可以通过比较性阅读来了解其内容，揣摩其技巧。比如《小英雄雨来》和《少年闰土》，学生进行比较阅读后，不难发现，二者的体裁都是小说，但可以跨越时空，去反映不同的主题。前者反映战争时期，表现的是根据地的儿童热爱祖国，勇敢机智的优秀品质；而后者反映的时代则比前者早，表现的是农村少年闰土知识丰富，聪明能干的品行。又如《鲁班学艺》与《景阳冈》，同写人，都是表现了“技艺高超”这一主题；鲁班手艺高强，武松武艺高强，但体裁不同。学生带着这些问题进行自读、，便会得出结论：要反映相同的主题，可以选用不同的体裁。《鲁班学艺》采和民间故事的形式，可以达到目的；而《景阳冈》则运用小说这一形式，同样达到目的。

2求解性阅读

教师根据一定的目的要求，向学生明确提出若干个带启发性的问题，让学生以自读的形式循文求义：从课文中寻找答案，划出要点，以便在课堂中发表自己的见解，这是求解性阅读。这种阅读能否开避孕药，关键在于教师提出问题的难易程度。过易，缺乏思考性；学生往往会觉得“易如反掌”；过难，思而不得，读而不知所措，学生会产生畏难情绪，丧失自读的信心。因此，一定要掌握难易程度。如果课文确实较难理解，则可以提出几个阶梯性的问题，引导学生寻求正确的答案。最好的方法是：学生对问题产生兴趣，似有所悟，跃跃欲试，甚至自发展开讨论，这就更能促进求解性阅读的自觉进行。在教《田忌赛马》时，可以先板书出几道思考题让学生自读：（1）为什么第一轮比赛田忌输了，而第二轮此赛却赢了？（2）本文的中心句是什么？（3）你读了这个故事后有什么启发？学生根据思考题，认真阅读课文，既抓住了中心句，又知道了田忌先输后赢的原因是他能随机应变（调换马出场顺序），还懂得了在对抗性况争中，胜败的因素有时不光在物质条件，策略的优劣也起重要的作用的道理。

3质疑性阅读

小学生经过几年的启蒙教育，已经走出了思维的沙漠和智能的荒原，他们不仅有了完全属于他们自己的思维的绿洲，智能的园圃，而且具有一定的质疑问难的基本素质和判断是非的能力。因此，我们每一位教师都具有一种不可推卸的责任，想方设法提高学生质疑问难的自学性的科学性。开始，学生可能地提法出什么问题，教师可作示范性提问；当他们能提一些问题时，应积极鼓励，决不以笑其肤浅、简单简挫伤了他们的自读质疑的积极性。学生经过一段时间的训练，如果能提出一些质量较高的问题时，那就是“水到渠成”了。

如果说，质疑性阅读是较高层次的阅读，那么，创造性阅读则是更高层次的阅读。这种阅读要求教师应顺尖学生的思维规律，并加以恰当的点拔和引导，使学生的思维散发，在阅读中实行再“创造”。这种既能培养学生认真研读课文，深入理解作品的习惯，又利于开拓学生的发散思维，发挥他们的创造能力。我在指导学生用求解法阅读《田忌赛马》后，为了进一步启发学生思维，培养他们的想象能力，又板书出一道思考题：假如齐威王和田忌再一次比赛，假如你是齐威王，你能赢田忌吗？一石激起千重浪，课堂上立即出现书声朗朗，思潮滚滚，议论纷纷的场面。学生们争着发表自己的见解，最终取得一致的看法：只要随机应变地调换马的出场顺序，是可以反败为胜的。

古人读书贵在“自得”，又云“书读百遍，其义自见”，意思是对一篇文章只要多读，熟读就能大有益处，不用解说，自晓其义。有口无心的读不同于忖心致志的读；盲目的读有别于自学的读；应付式的读“食不知味”，有目的读“津津有味”。因此，需要教师通过启发、诱导，使学生带着明确的目的，来取最佳的读法，专心致志地、自学地去坊、边读边议，比较异同，释疑解难，力求创新，从而逐步提高阅读能力和能力，以适应未来的需要。

让语文课充满生活的气息的方法_语文论文 第四篇

案例一:八年级下册第4单元综合性学习主题是《到民间采风去》,活动的目的就是鼓励学生走进生活,到民间采风去,探寻日常生活背后的"学问"。当时《舌尖上的中国》正红遍大江南北,我就抓住这个契机,在班级开展了一次"舌尖上的六合"活动,让学生们利用假期去找寻具有六合特色的"民间小吃"。学生的兴趣很高,走街串巷,带上相机,先品尝美食,再带回让人垂涎欲滴的照片。我发现真不能低估学生的能力,六合猪头肉、活珠子、盐水鹅、牛脯、龙袍蟹黄包这些早已声名远播的特产图文并茂地出现在我们的语文课堂上,更让人惊喜的是一些名不见经传的街头美食也被学生们"挖"来,当一道道美食的图片放映时,大家发出了一声声欢呼。心细的学生还写出了自己品尝美食的感受,那文笔细腻传神,比平时的习作精彩许多!同学们由衷感叹:生在六合真好,口福不浅啊!

案例二:在八年级上初步学习了新闻这个体裁以后,我先让班级每4个学生组成一个新闻采访小组,再确定采访对象,他们自由分组采访我们学校的教职员工。学生们视野很开阔,有的采访班主任,有的采访任课老师,有的采访门卫师傅,有的采访实验室老师,有的采访食堂工作人员……有一组学生来问我:"我们想采访校长可以吗?"我鼓励他们说:"可以,大胆去采访,要表现出我们的诚恳与实力!"学生们在校园中开始了自己的第一次采访。他们带上纸笔,带上录音笔,推开一扇扇办公室的大门,和自己的采访对象交流沟通。采访任务胜利完成,最让我感动的是有一组同学选择了学校的送水工采访,在《采访有感》中,一位同学写道:"送水工一边回答我们的问题,一边继续排放着空水桶,他忙得实在停不下来。他肩上挂着的毛巾在诉说着他的辛苦,他卷起的裤脚在讲述着他的忙碌。"我发现这里的细节描精彩,如果学生不是走到送水工的身边,不是耳闻目睹,是写不出这些感人的文字的。

案例三:学生都怕写作文,觉得下笔无语,或虚构内容,或翻版故事,或空洞无趣。怎样激发学生写作的兴趣呢?我觉得还是要鼓励他们关注生活,从生活中找到源头活水。在教完《背影》一课以后,我向学生提问:"为什么《背影》能感动几代读者?"学生积极讨论,踊跃发言,最后一致认为:"父亲的背影凝聚了深深的父子情,选材虽小却真实感人。"我又启发学生:"你们观察过自己父亲的背影吗?今晚的语文作业就是用心观察父亲的背影,用心记录下来。"学生们很听话,绝大多数孩子都认真完成了这项特殊的语文作业。在接下来的作文课上,习作的命题就是《父亲的背影》。因为有了生活中真实的观察与感受,学生下笔流利了许多。有的写了在厨房忙碌的父亲的背影,有的写了在风雨中骑车前行的父亲的背影......最让我难忘的是一个孩子写了他父亲因为身处困境偷偷哭泣时双肩抖动的背影,让人看了潸然泪下。因为作文的命题贴近生活,所以出现了许多感人佳作。

以上三个案例就是我日常教学中真实记录的片段,设计这些环节时我把语文教学和生活链接在一起,让生活走进语文,让语文回归生活。从这些教学实践中,我有几点感受:

(1)语文课堂教学和课外实践要巧妙地结合起来。在日常的教学中,老师常常感叹"语文难教",老师课堂上抑扬顿挫,课后循循善诱,可是学生对语文学科兴趣并不高;学生也常常抱怨"语文难学",一遍遍读,一行行写,就是拿不到高分。其实我们都忽视了一个问题:语文又是母语教育课程,学习资源和实践机会无处不在,无时不有。应该让学生走进生活的大课堂,在大量的语文实践中体会、掌握运用语文的规律。我们脱离生活的纯粹知识讲授可能会让学生考出高分,却很难激发学生学习的兴趣,也不能真正提高学生的语文素养。语文也是实践性很强的课程,应着重培养学生的语文实践能力,而培养这种能力的主要途径也应是语文实践 。

(2)语文课堂应该是开放而充满活力的。《语文课程标准》指出:语文要"沟通课堂内外,充分利用学校、家庭和社区等教育资源,开展综合性学习活动,拓宽学生的学习空间,增加学生语文实践的机会。"的确,广阔的社会背景为学生提供了一片学习语文天空,而学生由学校走向社会,走向生活的拓展过程也可以通过多种形式实现。这就启发我们生活是一本很好的教科书,它与语文教学相结合,使其自身成为了学生学习的教材。例如设计的"校园采访"就锻炼了学生听说读写的综合能力,把语文课堂延伸到了校园,增强了学生在各种场合学语文、用语文的意识,也让语文课堂变得开放而有活力。它把语文置身于社会生活中,为学生打开了一扇扇了解社会的窗户,极大地丰富了学生的生活体验,让他们感受到生活中时时处处有语文。在教学实践中,学生把《皇帝的新装》搬上了学校的舞台,舞台成了语文课堂。我带着学生在校园里寻找春天的踪迹,校园成了语文课堂。"生活中处处是语文",也处处用到语文。让语文走进生活,让生活走进语文,给学生提供一个开放的、多元化的学台,他们的语文综合素养就会不断地提高,而语文也会因为其强大的生命力而魅力无穷。

(3)"源于生活"是新课程的一大特点。贴近生活,让语文教学生活化,是重塑语文教学人文精神的重要途径。我们只有加强课堂与生活的沟通,让教学活动贴近生活,联系实际,这样才能帮助学生更好地理解课文内容,并真正受到启迪,才能引导学生更好地懂得生活,学会生活,创造生活,做生活的智者,更做生活的主人。

生活中处处有语文,让语文回归生活;语文中处处折射出生活的光彩,让生活走进语文吧!

试论外资并购中商标价值评估问题透视_法律论文 第五篇

论文摘要：外资并购已成为中国引进外资的重要形式，出现了许多中外合资企业。在外资并购过程中必然要涉及到商标价值的评估。本文在介绍我国外资并购中商标价值评估现状的基础上，发现商标评估存在的问题，并提出完善意见。最后指出，为有效解决我国外资并购中的商标价值评估问题，需要多管齐下，不仅仅需要法律的完善，还需要经济、管理理论的发展。 

论文关键词：外资并购 商标 评估 

外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。 

一、外资并购中商标价值评估状况 

商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。

二、商标评估存在的主要问题 

外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在： 

（一）缺乏有关商标评估的法律 

国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在20xx年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。 

（二）评估机构不规范 

商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。 

（三）评估方法不科学 

按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。 

（四）不重视对商标权等知识产权的评估 

有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。  　三、完善外资并购中商标评估 

（一）加强商标评估理论的研究 

商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。 

（二）完善商标评估的相关法律法规 

针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。 

1．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。 

2．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在20xx年被废止。虽然随后国家了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。 

3．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。 

（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估 

按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。 

四、结语 

有效解决外资并购中商标价值评估问题，完善我国商标等知识产权评估制度，不仅仅要依靠法律的完善，还要依靠经济、管理理论的发展。在商标评估理论发展的基础上，通过法律将研究成果确立下来，通过法律规范商标评估的程序以及各个参与者的行为。

试论外资并购中商标价值评估问题透视

试论人格权商品化的发展与民法保护_法律论文 第六篇

关键词 人格权 人格权商品化 人格标志 公开权 民法保护

一、人格权商品化概述

人格权商品化是现代社会的一个新兴事物，一般被认为源于美国，而在美国将其称为公开权①；在日本，则定义为“名人对其姓名，形象及其他对顾客有吸引力，有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利”。当今看来其主体不再限于名人，渐渐地也包括普通的自然人，因而可以发现“自然人的姓名，肖像，声音，隐私（个人数据）等一些传统人格权客体开始显现出商业价值，成为交易的现实或潜在对象，由此引发了‘人格商品化’的浪潮[2]”。这种商品化的人格权在英美法中称为“公开权”，在德国法里称为“商品化的人格权”。

关于人格权商品化的概念问题，我国目前没有一个统一的定义。地区学者认为，人格权商品化是个人得以其姓名、肖像授权他人作为商业之用，并得禁止他人未经允许而为此种利用。我国有学者则将人格权商品化定义为个人（一般是知名人士）可以将其姓名，肖像用于商业目的，并且禁止他人未经许可而使用。还有学者提出，人格权商品化是基于商业目的，使人格权与财产权相结合而产生的一种商品化的人格权。也有学者将人格权商品化表述为，姓名、肖像等人格标识的拥有者，将自己的这些人格标识有偿的授权许可他人以商业目的使用，被授权人从使用活动中获取商业利润。随着社会的发展进步，受保护的人格要素将会不断扩展，对人格权商品化以列举的方式划定一个明确的界限是不可能的。所以，笔者比较赞同这样的一种定义。即人格权商品化是指使用自然人的姓名，肖像，声音等具有特别性的人格标识增强和促进特定商品或服务的销售，从而使自然人的人格标识发挥其商业价值，并使该自然人因此获得相应报酬或其他经济利益[3]。这个权利包括两个方面的内容。第一是消极权利，即禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的权利。第二是积极权利，即授予他人利用本人人格权标识的排他性权利。这个权利具有财产性质，既要保护其精神利益，又要保护其财产利益[4]。其具有以下特征：

（一）人格权商品化中，人格标识的经济利益包含于人格权

在人格权商品化的过程中，人格标识的经济利益逐步显现，“这种经济利益由于仍然是从人格因素中发挥出来的，所以，在广义上仍是人格利益的一部分，或者说是人格利益的特殊部分[5]”。人格权商品化并非产生一种特殊的新的权利，而是对人格权经济利益的承认，通过依靠人格权的具体权能，例如对姓名，肖像等人格标识进行商业利用的控制权，运用人格权模式来实现人格标识的商业价值。而且在现代市场经济社会，不承认人格权的经济利益内涵，不但不能切实保护人格权，反而会削弱对人格权的保护。因此，在人格权商品化的大浪潮中，人格权内在的包含着人格标识的经济利益。

（二）人格权商品化仍以人格权方式保护经济利益

承认人格权的经济利益内涵，扩充了人格权的内容和权能[6]。人格权商品化是以人格权的方式在两个方面来维护权利人的经济利益的；一个是人格标识的禁用权，即权利人享有排除他人擅自将自己的人格标识进行商业化利用的权利。另一个是人格标识的利用权，是指权利人对各类人格标识进行商业利用的权利。这种情形包括权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中，依靠人格特质对公众的影响力和吸引力在商品经营中直接获取利益；此外，权利人也可以转让、许可他人将人格标识运用于相关商业活动中，从而收取转让费或许可费。

（三）人格权商品化仍坚持人格权的非财产性

承认人格权本质上具有经济利益并不意味着“人格和尊严的商品化”和降低对人格的保护，而正是加强对人格权的全面保护的表现。因为，人格权的经济利益只是附属于精神利益的，其存在并不是人格“完全”的商品化。在人格权所涵盖的广泛利益范畴中，精神利益仍处于主体地位。因此，人格权商品化并不是人格权的财产化，其内涵仍是非财产性。

二、人格权商品化的发展

一般地，一种新的社会现象的出现，民事法律若要对其进行调整，有两种解决思路，一种是创制一种新的民事权利制度，另一种是扩大现有的民事权利内涵。目前在世界范围内，针对人格权的商品化问题，主要有两种规制方法，分别是美国的双重权利模式和德国的统一权利模式。这两种权利模式就必须了解人格权商品化在这两个国家的发展概况。

（一）美国公开权的发展

公开权概念最早是由美国最高联邦第二巡回上诉于1953年在哈伊兰案件中提出来的②。1954年尼默在其出版的《公开权》一书中，最先使用了公开权的概念。他认为，公开权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值进行控制并从中获取利益的权利。③”美国法律学会于1995年出版的《美国反不正当竞争法（第三次）重述》规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”。发展到今天，美国境内大多数的州皆已承认公开权，虽然仍未有关公开权之联邦法，但在美国已有28个州承认此种权利，其中有18个州系以成文的州法规范，18个州以普通法规范，而其中8个州两者皆有。

现今，美国对人格权商品化问题的处理模式就是将人格权分为两个部分，一是隐私权，而是商品化以后的公开权，即双重权利模式。这种模式的好处是在人格权商品化的实践中，可以根据人格权商品化的新趋势，避免人格权与财产权的僵化理解与适用，以利于人格利益的商业化开发和财产性利用。当然，公开权这种保护模式也有其弊端。由于公开权最初是由判例法创制的权利类型，也是一个发展期限比较短的权利，因此，它不像制定法所规定的权利那样准确，稳定，其含义处在“明确化”的过程之中，而且判例法的认识基础深受经验主义的影响，它没有事先构造相应的体系；其所创制的权利概念也不着重体系性，而是注重实用性。所以，公开权是一个功能型的权利概念，而不是体系化，类型化的概念。基于此，美国现今公开权发展的趋势，就在于寻求各州规范之间的统合，也就是制定可规范全国的联邦公开权法。因为现今各州法对于公开权所提供的保护差异很大，特别是有关期间的规定，可转让性，可继承性，注册登记制度及合理使用的情况，所以要整合各州差异最好的办法就是通过联邦法将其予以规定。

（二）德国人格权商品化的发展

19世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。基尔克认为某些具体人格权同时也是财产权，一般人格权也应当同时包含精神利益和物质利益两个方面。不过其理论并没有被立法和司法实践采纳。在19世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此也并没有给予重视。自第二次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化的问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为仅仅是不道德的，而且也是违反法律的行为。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德国联邦最高认为，在中使用名人的肖像的，在很多情况下只有通过全额费用才能够获取对方的同意，从而在法律上承认了人格权市场化的行为。　面对人格权的商品化问题，德国采用了统一的权利模式，即利用通过对传统人格权制度予以新的解释，拓展传统人格权的内涵对商品化的人格权予以保护，这一做法的好处在于既保持了传统人格权理论的延续和稳定，又一定程度上解决了现实问题。但是其缺陷在于并未对传统人格权理论进行重构；所以其在立法，司法和学理上对人格权的财产性，可转让性，可继承性的承认是有限度的，是在传统人格权理论和制度基础上的承认，现实的做法也会始终面临传统人格权理论的诘问而形成一个无法克服，无法突破的障碍。同时，对人格权财产利益的保护也就不那么明确和全面。总之，根据统一的权利模式，德国判例，学说承认了人格权的商品化，而这种人格权商品化也成为德国民法中人格权法的一个发展趋势[6]。

（三）我国人格权商品化的发展

在我国，由于市场经济的发展，人格权与财产权结合在一起尤其是名人的姓名，肖像等具有特殊的吸引力，对产品的促销能产生巨大的推动作用，因此，人格权商品化现象越来越普遍。但是，由于立法的滞后，自然人或法人的人格权常常遭到非法利用。模仿美国总统奥巴马的形象出现在中国商品的上，在中国的电视画面中谈笑风生，推销中国的商品；在某些风景名胜区，有人模仿，的形象，招揽生意；一些艺人，如赵本山，谢霆锋，刘德华，彭丽媛，与他们的名字谐音的“赵本衫”，“泻停封”，“流得滑”，“膨立圆”分别被注册为衣服，止泻药，涂改液，丰乳霜的商标。不但自然人的人格标识被广为应用于商业领域，一些享有声誉和知名度的法人或组织也未能幸免，某大学的人文环境已成为相邻的房地产开发商的楼盘宣传的重要内容[7]。面对我国广泛存在的非法使用民事主体人格标识的侵权行为的现实，立法上没有相关规定，司法实践中操作起来处处碰壁。在理论上，一些学者尽管在努力探讨这个问题，但力量弱小，没有引起足够的重视。

三、人格权商品化的民法保护

鉴于人格权商品化在我国社会生活中出现的问题，参照美国和德国对人格权商品化的不同的保护模式，汲取这两种保护模式中的精华，并结合我国的实际，民法应作调整对这一新问题加以保护。

（一）在一般人格权中，增加“保护自然人人格标识的商业价值”的规定

在一般人格权中加入对自然人人格标识商业价值保护的规定，可以起到以下作用，首先，为人格标识商业价值的保护提供一个弹性的空间。即便通过不断完善可以使人格权法对当前社会中出现的人格权商品化现象全部予以调整，但这样的立法仍是不完善的。商品经济在发展，商家们绞尽脑汁的使自己的宣传成本最小化，法律是无法也不可能对这些尚未出现的侵权行为制定调整规范的，因此，有必要确认自然人人格标识中的财产价值，并将它作为当事人的一种合法权利写入“人格权总则”中，这样就不会使那些新出现的人格权商品化问题无法可依，也可以节省立法成本。其次，起到一种“价值导向”的作用。当前现实生活中有关名人形象侵权的纠纷越来越多，但是这些受害者的正当权利却得不到司法救济；其原因主要在于我国现行人格权法主要保护精神利益，基本上不直接涉及人格标识的财产利益。随着大众传媒，商业的发展，自然人特别是名人的姓名，肖像等人格标识有助于提高商品的知名度，增强商品的影响力，形成巨大的明星效应，这里面必然包含巨大的财产利益，这说明人格权不再是与财产隔绝的纯粹精神性权利，因此，在总则中确认人格权的财产性意味着对传统人格权的突破，意味着人格权的立法价值从单一的“精神利益”的保护向“精神利益”与“财产利益”双重保护的转变。最后，为财产损害赔偿提供了法律根据。当前的人格权纠纷，权利人只能得到极少的精神损害赔偿，甚至得不到任何赔偿，主要因为我国现行立法并没有明确承认人格标识所含有的商业价值。因此，确立人格标识的商业价值在人格权法中的地位，为权利人请求财产损害赔偿提供了可能。

（二）完善姓名权，肖像权等人格权制度

1．扩充人格权的主体范围

随着经济的发展，人们文化水平的提高，为了满足人们多种多样的需要，尤其是娱乐体育行业中，出现了自然人之间组成的团队组合，特别是娱乐界普遍存在各种演艺组合，如我们所熟知的“五月天”，“凤凰传奇”，“飞轮海”等。此种组合由2人以上构成，对外使用统一的名称，进行统一的行动，具有建立在各自肖像基础上的集体肖像。它不同于单个自然人的姓名肖像，又不同于个人合伙组织，无法归类于现有的任何一种人格权主体。因此，就需要民法扩充人格权的主体范围，将团体组合的整体归属和利用及组合中个体的权利义务通过法律加以规定或者规定当事人在订立合同时就此内容明确约定下来。

2．加强对姓名权，肖像权中经济利益的保护

《民法通则》规定了不得擅自以商业目的使用他人肖像；公民姓名权，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，可以此为基础，具体规定以营利为目的使用他人姓名，肖像等人格标识的损害赔偿制度。对人格权中经济利益损害的赔偿范围和数额加以规定，具体参考以下因素：①被侵权人因行为人的非法利用行为所造成的金钱损失的范围和行为人因其行为所获得的利益的多少；②行为人非法利用行为的性质和范围；③行为人的主管恶意和是否知道或是否应该知道其行为违法。在具体审理侵犯商品化人格权的案件中，在认定侵权后，在法律规定的范围内，确定具体赔偿数额时可综合考虑以上三个因素做出判决。

3．承认部分人格权的可转让性与可继承性

人格权只有在转让和继承中，其所包含的商业价值才能得以充分展现和利用，才有利于人格权商品化过程中的转让人，受让人等相应主体的经济利益的实现。但是，人格权的转让与传统民法中的人格权观念相悖，传统民法不承认人格权的可转让性。在这方面，公开权制度值得许多国家借鉴，它所具有的可转让性，可继承性和受到损害后的特殊的救济方式，使得传统的人格权制度在变化中适应了商业化社会的需要，有利于对人的人格利益和价值的全面维护。我国民法中的人格权制度也可以根据我国实际情况从中借鉴，以促进我国人格权制度的完善，解决人格权商品化中出现的许多新问题。

人格权商品化在我国的确立与完善，既是市场经济发展的必然，又是法制发展的要求，同时也是我国法律体系这个开放系统的强大生命力的体现。面对人格权商品化，以上的保护方法是仅就目前的形式提出的，人格权商品化的特点和保护对象会随着社会的不断发展逐渐增多，因此，就需要法律尤其民法作为社会关系的调节器，应从现实经济生活的实际出发，立足于社会发展的需要，立足于民法理论的完善，与时俱进，大胆创新，承认人格权商品化并对其进行保护。完善我国的人格权法律制度，为中国人格权法律制度也为现代民法理论体系的完善作出积极贡献，最终促进社会经济的发展。

注释：

①不同学者对the right of publicity的翻译不尽相同:有的翻译为"公开权",有的翻译为"形象权",有的翻译为"名声权",还有翻译为"知名权","名望权"的,此处用公开权.

②202F.2d866(2d Cir)Cert Denied 346 U.S.816(1953).

③Nimmer.The Right of Publicity,19 Law contemp,Prob 203,at 216(1954).

参考文献：

[1]杨立新.人身权.出版社.20xx:378.

[2]蓝蓝.人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以"人格商品化"为视角展开.法律科学(西北政法学院学报).20xx(3).

[3]赵宾,李林启,张艳.人格权商品化法律问题研究.知识产权出版社.20xx.

[4]杨立新.制定民法典人格权法编需要解决的问题.河南省政法管理干部学院学报.20xx(6):4.

[5]范晓锋.试论人格权的经济利益与保护.河北法学.20xx(5).

[6]王利明.人格权法研究.中国大学出版社.20xx:283.

[7]杨立新,林旭霞.论形象权的地位及其内容.吉林大学学报.20xx(1).

试论人格权商品化的发展与民法保护

关于某国有公司存在的问题及解决方法的思考_金融证券论文 第七篇

公司目前所处的这种困境,每位职员都是有目共睹的。目前这种困境的形成,必然可以在公司过去的经营管理活动中寻找出其原因。找出使公司陷入这种困境的根源，是使公司走出困境的首要问题。本人主要通过对××代表处存在问题的思考和总结，概括认为，公司目前存在问题主要有以下几点：

一、体制混乱

中国××国际信托投资公司自成立以来，至今资产规模已达160多亿元币，发展是极快的。在公司发展过程中，尤其是1992年和1993年的期间，公司似乎一夜之间突然设立了许许多多的分支机构、子公司、孙公司、控股公司、参股公司。这些分支机构、子公司、控股参股公司等几乎遍布大半个中国。然而，公司似乎又缺乏对这些不同机构、公司管理方式的系统思考，没有理顺总公司、分支机构、子公司、孙公司、控司、参股公司相互间的关系，同时也许是由于缺乏了解和信任的高素质人才，于是，在这些机构、公司设立起来以后，就出现了各不同机构、公司的领导相互兼任不同职务的混乱局面。如总公司的总经理兼子公司的董事长，总公司的副总经理兼子公司的总经理，总公司的总助兼代表处主任，代表处主任兼子公司的副总经理、孙公司的董事长或总经理，总公司的总经理、副总经理、代表处主任等又兼任各控股公司、参股公司的董事长、副董事长、总经理、副总经理等等职务。总而言之，从总公司到各分支机构、子公司的主要领导几乎都分别担任着许多不同性质、不同层次的职务。这种一人同时身兼不同性质、不同机构、不同层次的数种职务的混乱现象是极不正常的，它为扯皮、推诿、不负责任提供了一种最佳的借口。由于一个人无论如何是不可能应付完其所挂全部职务应负责的全部工作，于是只有委托其他人全权代理，但对代理人又疏于管理、监督，所以许多数百万、数千万甚至超亿元币的项目最后均以失败而告终也就不足为怪了。

另外，公司虽设立了分支机构、子公司、孙公司、控股公司、参股公司，但却没有划分清楚各自的责、权、利关系，更由于领导相互，使这些机构、公司间的责、权、利关系更加混乱，最后往往导致孙公司的责任由子公司承担，子公司、分支机构的责任由总公司承担，甚至控股公司的责任也由总公司承担的不良后果。

由于体制上的混乱，必然会导致决策混乱、领导不力、管理不善等恶果。

二、决策不科学

由于上述体制上的混乱状况，使公司各分支机构、子公司、孙公司、控股公司、参股公司的决策没有章法可依。上述体制，是一种典型的金字塔式的集权管理方式，它根本不能适应现代企业管理的要求。由于总公司的各位领导，往往身兼子公司、孙公司、控股公司数职，自然，各种不同机构、公司的决策权也往往集于一身。然而大量的经营活动往往又必须靠普通职员去操作，但普通职员甚至下属公司、分支机构的领导都无权参与决策，也不用承担决策错误的责任，这样，就形成了决策的人不了解详细情况，了解详细情况并具体操作实施的人员又无权参与决策的怪状。这种状况是很难适应市场经济要求的，同时也为一些思想不纯、动机不良的职员提供了谋取个人私利的可乘之机。这种状况下，决策者们虽然很忙，也很辛苦，却往往无法得到满意的回报。于是，也就有了"权力下放-收回-再下放-再收回"以及下级公司"早请示，晚汇报"，上级领导应付不完的批示等等怪状。

三、领导不力

我们常说，现代企业的竞争归根结底是人才的竞争，所以现代化企业必须要有高素质的人才。而对于一个企业来说，最关键的人才则是企业负责人。俗话说"兵熊熊一个，将熊熊一窝"也即这个道理。中国现代企业领导，不但要有非凡的才能，更必须有高度的事业心、责任心、正义感、是非观，不能损人利已，损公肥私，以权谋私。只有这样，才能担负起领导的重任，才能赢得职员的尊敬，也才敢直面职员中存在的种种问题。

目前，公司一些分支机构和子公司的负责人，一方面由于体制上的原因，其责权利不明确，因此决策不果断，管理松驰，事业心不强，拍担责任，抱着一种当一天和尚撞一天钟的心态工作。另一方面，也许是个人能力问题，或者是自身存在的其他问题，因而缺乏主见，往往对职员中存在的一些问题熟视无睹，抱一种得过且过的态度，怕管事，怕得罪人。于是公司的电话有人乱打，交际应酬费有人乱花，车辆有人乱开。而对于工作，有人不负责任，有人马马虎虎，甚至有人从中谋取个人私利；于是该解聘的人员不解聘，该降职的也不降职，该处分的不处分，同时该表彰奖励的也无人表彰奖励，该升职的也得不到升职。一些领导还时时公然流露出自己也是替打工的消极心态。甚至有些职员在公司领工资而自己又开公司，干自己的私活，有些职员利用公司的电话收听股票行情、信息炒股也无人干涉。这种状况极大地挫伤了那些有责任心的职员的工作积极性，使一些真正的人才流失了出去，而一些无能平庸之辈却悠然自得在公司混工资又无任何压力。

四、缺乏、监督机制

公司分支机构、子公司的负责人，多是由总公司直接任命的，而分支机构、子公司的大多数职员，都是从各地招聘的。自然，公司的大多数职员要对分支机构、子公司领导负责，分支机构、子公司负责人则对总公司领导负责。这种单线式的联系很容易使中间环节欺下瞒上而不被发觉。首先，一般职员无权参与公司重大事项的决策活动，一些重大决策主要由分支机构或子公司负责人决定或由他们报告总公司后决定，那么这些决策是否科学，是否符合公司经济利益等，一般职员无权发表意见也无法监督。其次，由于公司实行的是全员劳动合同制，职员的饭碗往往直接掌握在分支机构、子公司的负责人手中，所以一般职员对他们的任何所作所为不敢有任何非议，甚至发现其决策中的某些问题，也只能敢怒不敢言。如果个别负责人存在谋取私利等不法行为，部分职员也会上行下效。总公司领导到分支机构、子公司视察或处理某些问题时，往往是由分支机构、子公司负责人陪同在宾馆、酒店渡过的，对于普通职员来说，一年难得见到总公司领导几面，甚至连所在总公司的法定代表人也不认识，自然更谈不上与领导有任何沟通了。这样，一些分支机构、子公司领导有时大权独揽，一手遮天，出现甚至经济犯罪也就不足为怪了，而有时却又不负责任，推诿扯皮，把球踢给总公司，自己保得高枕无忧。这种状况，即使经济形势再好，谁又能保证必然取胜得好的经济效益呢？

五、职责不清，管理混乱

从总公司来说，过去曾设分支机构管理部门，最后又决定分设专业公司。设专业公司搞资产划拨重组已作了大量工作，现在又似乎不了了之。这都是在管理上缺乏明确且富有远见的思路的一种表现。从××分公司的情况来看，过去投资房地产，却没有设立相应的房地产业务部门，结果各部门竟相购房、购地。而今市场变化，原所谓的发展部、金融部实际上已无所事事，却仍予保留。公司自1994年以来面临的大量工作是追债、诉讼活动，但公司不设相应的法律事务部却设立了不伦不类的综合事务部负责法律事务，并安排一位无处可安置的非法律专业的且不负责任的人任负责人。结果公司单诉讼律师费就已花费了数百万元币，其实这些费用却并非非花不可的。

由于公司内部机构设置不合理，自然各部门、各职员的工作职责也就不甚清楚。于是就出现了一些人无所事事、一些事又无人问津、一些人越做事越多、一些人不做事老没事做的奇怪现象。由于总公司体制上的混乱现象，一些分支机构、子公司负责人的职权、责任也不甚清楚，于是他们往往对职员承诺的奖励不能兑现，甚至发了奖金又从工资中扣回，工作中到底什么该请示总公司，什么该由自己决策也都说不清楚。

这种混乱不堪的状况首先无法使职员做好自己的本职工作，其次也会严重挫伤职员的工作积极性，所以若想使公司在这种状况下出效益，简直是不可思议的。

六、漠视职员生活和精神面貌，企业缺乏凝聚力

中国××国际信托投资公司是一家全国性的大公司，作为公司的职员，本来是有一定的自豪感的。从工资水平及其他待遇来看，公司基本上都能严格地按照国家有关劳动法规办理。这些都是其他非国有企业难以相比的。这对于吸引人才，稳定职工队伍具有一定的作用。

然而遗憾的是，公司对一些职员尤其是外省籍单身职员的吃、住等基本生活问题却未作妥善的安排。公司领导及部分职员居住高级公寓，里边电话、沙发、彩电、冰箱、空调、录像机、灶具等家用电器及日常生活用品一应俱全，出入有专车，生活上毫无后顾之忧。而公司的其他单身职员，公司仅为其提供一间偏避地方的空房而已，其他概不负责。这些单身职员如果自己配备各种电器及生活用品，成本很高且有许多不便。不配备的话，就得常年花高价在外买饭吃，并且业余时间也无法得以很好地休息。无形之中，公司部分人享有特殊化优待，而其他人却似乎低人一等。这样职员中无形就划分出三五九等，使一些职员的工作积极性大受挫拆，也使部分职员无法长期在公司干下去。

由于公司没有很好地从工作、生活上把职员组织起来，公司缺乏自己的企业文化、集体活动，职工也就缺乏相应的敬业精神。于是部分职员沉醉于打麻将、玩牌机等赌博活动，白天上班时论输赢，或者下棋、玩电脑游戏，下班就开赌。

93年以来，由于经济形势变化等客观原因，公司的经营状况日益艰难，职工待遇也明显下降，本来就使职员对公司的信心发生动摇，加之公司缺乏强有力的领导班子，没有把职员很好地团结起来，于是一些工作能力较强的干部纷纷另谋出路，远走高飞。这样，几年来，公司人员一直不很稳定，不但影响了工作，也影响了其他职员的事业心、责任心和工作积极性。一些职员也因此产生短期行为，在工作中趁自己离开前能捞就捞，不惜损害公司利益，捞一把就走。部分职员甚至在工作中公然做一些损公肥私的勾当。这种状况如果得不到扭转，就不能不让人为公司的前途担忧。

七、经营方针不明

××代表处在92、93年期间投资许多房地产项目，造成许多遗留问题。目前公司在解决这些问题的同时，也不能不考虑近期的主要任务和远期的目标等问题。然而目前的××代表处似乎已被遗留问题搞得焦头烂额，只顾发生什么问题解决什么问题，到什么时候说什么时候话，扮演了一?quot;维持会"的角色，似乎根本就没有去想去考虑如何通过别的途径去开展经营活动，去赚钱，靠什么项目、靠什么人才来扭亏为盈等问题。如果仍抱着这种没有目标的"混"的态度，只能使公司在目前这种困境中越陷越深。即使将来经济形势好转，公司也只能坐失良机。这样，公司将永无翻身之日！

以上是中国××国际信托投资公司尤其是××分公司目标存在的主要问题。其中每一个问题几乎都关系着公司的前途、命运。如不迅速妥善解决上述问题，那么公司的这种局面将很难扭转。 公司现存问题的解决思路

针对公司现存的上述主要问题，我个人认为可采取以下几种相应的措施，力争使公司的面貌为之焕然一新

一、调整、理顺公司管理体制

中国××国际信托投资公司资产规模已达160多亿元币，公司职员人均占有的资产量也是非常惊人的。如果管理不当，其国有资产的流失也将是十分可怕的。作为部属的一家大型国有企业，中国××国际信托投资公司更应在国有资产的管理上棋高一着、领先一步。如何防止国有资产的流失，保障国有资产的保值增值，首先应在公司的管理体制中体现出来。

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按照上述思路，中国××国际信托投资公司作为一家拥有160多亿元币资产的大型国有企业，应该设立的国有资产管理部门，该部门并应直属公司董事会领导，对公司董事会负责。这样，可使公司国有资产的所有权有明确化、具体化、人格化。这必将对于克服企业所有权人不明造成的种种弊端，对于防止国有资产的流失，保障国有资产的保值增值，对于加强企业经营者的责任感、事业心等具有极其重大的意义。国有资产管理部门主要负责企业国有资产的统计、登记、内部调拨、对外处分等管理责任，而不直接参与企业的经营活动。该部门应主要由一些懂审计、法律、经济的人员构成，承担保障国有资产保值增值的责任。该部门设立后，公司下设分支机构、子公司、孙公司、控司、参股公司的董事长、副董事长、董事及法定代表人只能由该部门的人员出任，公司其他领导及经营管理人员一律不得兼任涉及企业所有权的职务。这样，从总公司到分支机构、子公司、参股公司等机构的总经理、副总经理等人员均只需负责公司的经营活动，其经营业绩也主要以是否使国有资产保值增值来考察，一目了然。

这样的体制，才使企业的所有权与经营权实现真正的分离，对于防止国有资产流失，保障国有资产的保值增值，提高公司的经营水平，加强经营人员的责任，避免和防止挥霍和浪费，预防和经济犯罪等，具有不可估量的意义。

二、加强企业领导力量

首先，要选拔一些真正具有丰富阅历、社会经验和领导才能的人担任分支机构、子公司、参股公司的负责人。这是至关重要的。因为一个企业的兴衰，其领导往往比职员更重要。一个企业，对企业领导来说，都希望自己的职员个个是真正的人才，而对企业中的人才来说，无疑更希望自己的领导是位真正的帅才。一个企业缺乏人才是不幸的，而没有帅才更为不幸。人才只有在帅才的领导下才能发挥真正的作用。假如人才被庸才、奴才所领导，那么人才不变成奴才也将变为庸才！中国××国际信托投资公司各分支机构及子公司等往往掌握着公司数亿乃至数十亿元币的资产，所以在选拔各分支机构及子公司领导问题上尤应慎重，绝不可草率行事，否则将会给公司造成无可挽回的损失。真正的人才如果缺乏伯乐慧眼识珠，是人才浪费，是不幸的；而如果一些假冒伪?quot;人才"又被假冒伪劣"伯乐"错误地当作真正的人才使用，占据了其不应占有的位置，则更是可悲的。前者只不过是人才个人的遗憾而已，而后者则完全可能毁了企业、毁了事业，是国家、集体乃至于民族的悲剧。上述道理，公司在选拔基层负责人时应有充分的考虑。

其次，要明确各分支机构、子公司、控股公司领导各自的权利和义务，明确他们的职责。公司的分支机构及子公司等，作为总公司的派出机构或下属法人企业，必然要相对独当一面。作为这些机构的负责人，他们应有必要的经营自。对于在经营中取得较好效益的，公司应予重奖。对于一位掌握数亿元币的国有资产的企业负责人来说，如果他经营有方，能够确保国有资产保值增值，那么奖励其数十万乃至数百万元币，应当是很正常的。同样，如果该负责人不能使国有资产保值增值，而使资产大幅贬值或减值，那么则要根据具体情况分别追究其责任。公司应鼓励公司职员在公司干事业，并把其事业与经济利益密切地挂起钩来，要让职员光明正大地赚钱，严防任何人干损公肥私的勾当，发不义之财。明确了公司各级领导和职员的职责，并将其责任与经济利益密切挂钩，将会使公司的经营管理灵活机动许多，会使公司更加适应市场经济的要求，也就不会存?quot;放权-收权-再放权-再收权"这样的怪圈。

最后，要树立领导的权威。俗话说："疑人不用，用人不疑"。明确了各分支机构及公司领导的职权，同时完善有关的监督制约措施，就应放手让他们去干。这样，他们也才能够真正地有所作为。这样，他们也才可以迅速地在其职权范围内作出一些决策，而不用任何事都"早请示、晚汇报"。这样，领导才有威信，才有权威，企业才有凝聚力。另外，这些领导还须通过其个人的修养、品质、才能去赢得职员的尊敬，树立其个人的威信。要明白，人格也是一种力量。领导有威望，有才能，才能吸引人才，留住人才为企业效力，也才能有效地防止公司职员挥霍、浪费、不负责任、损公肥私等行为。　如不加强各分支机构、子公司的领导力量，企业领导软弱无力，缺乏主见，则会使真正的人才流失出去，个别品质不良的职员也会无所顾忌，损害公司利益。

三、建立科学的决策体系

各分支机构、子公司的决策分三个层次。一是由总公司决策的。主要包括分支机构、子公司的设立，撤并，负责人的任免，分支机构、子公司投资的超过其能力或资本而需总公司予以参与或支持的重大项目的决策，涉及重大国有资产的产权变更、资产处置等问题。二是应由分支机构、子公司自主决策的。主要包括公司的经营活动，日常管理活动，及总公司授权范围内的其他决策事项等。三是分支机构、子公司领导的决策权，主要有工作的计划、安排，各项工作的具体实施、落实，以及公司规定的其他事项。　在分清各层次的决策权限后，还应根据各决策层次的不同情况建立科学的决策程序或决策机构。如应由总公司决策的，应区分哪些情况应分别由哪些人、哪些部门分别决策。有的仅需公司董事会决策，有的需公司有关部门决策，有的权需公司领导决策。由分支机构、子公司自行决策的，就当集思广益，在分支机构、子公司可设立相对稳定的决策小组。该决策小组应由分支机构、子公司的领导和部分主要部门经理组成，使公司部分职员参与决策。各项重大决策一般应采用少数服从多数或报请总公司决定的方式决定，并应有纪录，供公司对职员进行考核或选拔人才时参考。这样，对于遏制滥用职权，防止腐化、浪费、读职、损公肥私等行为定能发生重大作用。对于应由分支机构、子公司领导决策的，各领导应及时、果断决策，勇于承担责任，切实抓好自己份内的工作，不得有扯皮、推诿现象。　通过上述措施，改变过去那种金字塔式的集权决策方式为一种层次分明，职责分明的分权式决策方式，提高了决策的科学性、透明度，就可以避免那种错用一人就可能一下子将公司搞垮，给公司造成不可挽回的损失的局面，将会使公司相对比较平衡地发展。 四、吸引人才，尊重人才，重用人才，留住人才

中国××国际信托投资公司，作为一家非银行金融单位性质的企业，所从事的是一种高投入，高风险的事业，因此更需高素质的人才。中国××国际信托投资公司，目前已拥有160多亿元的资产，拥有数十家国内外分支机构或子公司，公司在国内外也已拥有相当高的知名度。所以，以××公司目前的这种影响和待遇，应当对各地各类人才是有一定的吸引力的。为此，以公司目前的这种规模，公司应设人才资源部，负责常年向全国各地招聘各类人才，建立自己的人才库，考核、录用、选拔、推荐各类合适的人才，掌握、了解公司的人才状况，建立人才档案等等。通过该部门卓有成效的工作，公司不仅要把各类优秀人才吸引过来，挽留下来，还要使之得到最佳的运用和发挥。同时，也要把各种不合格的所?quot;人才"识别出来并清除出去。要建立起一套科学的用人制度，使优秀人才脱颖而出，防止任人唯亲或凭个人感觉用人的随意现象。公司不能因经济低潮而忽视人才的选拔及对职员的考核、奖惩等。在此形势下，公司更应重视人才，使庸者下，能者上。否则，经济愈低潮，人才愈流失，公司的状况愈无法好转，形成恶性循环。尤其要讲究在某种特定的阶段或时期，公司应特别重用某种特定的人才，有针对性地解决公司存在的特定问题。

其次，公司还应关心职员生活，改善职员待遇，调动、提高职员的工作积极性。公司要设法为职员、尤其是驻外机构的外省籍人才，提供必要的食宿条件，为他们营造一个良好、健康的生活环境。公司还应重视企业的文化建设，使职员有一种集体的荣誉感。如果职员天天为吃饭、睡觉烦恼，或天天沉醉于玩麻将、玩牌机赌博，他们没有健康、正常的生活，就不会有健康、正常的心理。没有健康、正常的心理，公司又怎能奢望这些职员以无私奉献的敬业精神踏踏实实地工作呢？如果企业给职员连基本的食宿问题都解决不好，又怎能说明企业需要职员长期稳定地为公司效力，职员又怎能安心本职工作而不见异思迁呢？有些职员背井离乡来公司工作已数年了，但由于公司不能为他们解决基本的食宿问题，就会使他们时时有一种寄人篱下的感觉，他们很难把自己归入公司这个集体之中，这样的职员怎么能不为自已的前途担忧而一心一意地干好工作呢？这种状况不改变，公司即将面临的将不仅仅是资金缺乏，同时还将面临人才缺乏的困境。

公司应设法把职员个人的事业、利益与公司整体的事业、利益有机地结合起来，鼓励职员在为公司工作中成就个人的事业。通过完善分配、奖励、晋级等机制，要让公司职员觉得在公司内也有奔头，使职员能明确看到或预测到自己努力工作做出成绩后的前途。这样，公司内成就了个人事业的职员越多，公司整体的事业也必将越兴旺！

最后，公司的人事管理至少应延伸到各分支机构、子公司部门经理一级。这样将使公司发现人才、选拔人才的范围更加广泛，公司应对各地人才一视同仁，唯才是举，而不应区分什么总部委派的，当地招聘的等等，公司应设法使人才成为公司的一项重要资本。

五、建立、监督机制

公司在招聘员工时应从严掌握，力争把真正有真才实学的人才吸引到公司来。对于已招聘进入公司的职员，公司应充分尊重他们，使他们树立主人翁的责任感。各分支机构、分公司负责人虽有权决定下属员工的聘用、辞退、晋升、处分，但在对待一些业务骨干或专门人才的处分、辞退等问题上，必须有一定的制约措施。否则，职员就可能变成这些负责人的附庸，只会惟命是从，而这些负责人大权独揽，听不到职员的不同意见，是不利于公司的发展的。

建立、监督体制，首先要明确公司领导、各分支机构、子公司及职员各自的权利义务，明确各自的职责，并使部分职员参与决策。其次对各分支机构、子公司负责人的选拔、任免、考核、奖惩等最好征求、听取其下一级职员的意见。再次总公司的人事管理应延伸到各分支机构、子公司，变单线式联系为复线式联系，使各分支机构、子公司的职员也有机会向上级陈述自己的意见，表达自己的看法。最后，总公司的领导也不妨抽出适当的时间以适当的方式同普通职员有所接触，倾听、了解他们的意见，避免官僚主义作风。

公司、监督体制的完善，必将对于选拔优秀人才，提高职员的工作积极性和事业心、责任心、制约现象和防止发生经济犯罪具有重要意义。

六、调整公司内部机构，明确职责，进一步完善公司内部各项管理制度

所谓企业管理，通俗地讲，就是对企业内部人、财、物、责、权、利进行适当地排列组合，通过合法有效的经营活动，使企业产生最大的经济效益。如果对企业的人、财、物、责、权、利的排列组合不当，就很难说该企业管理得当。这样不仅不能产生最大的经济效益，相反地还会产生负效应。

所谓对企业人、财、物、责、权、利的排列组合，简单地说，就是在企业内部设置什么样的部门或机构，安排什么样的人员，从事哪方面的工作，这些部门和职员该拥有什么样的权力，承担什么样的义务等问题。要使企业产生最佳经济效益，企业的部门设置，职责划分，人事安排等不仅要科学、合理，还要相对稳定。

针对总公司目前的情况，总公司的机构设置宜首先设资产管理、财务管理、人事管理、行政管理等部门，其次根据公司的营业范围和经营状况设相应的业务部门。资产管理部门负责全公司及各分支机构、子公司、控股公司、参股公司的资产统计、审核、调拨、调配等，以确保国有资产的保值增值为己任。人事管理部门负责公司较高级职员的聘任、考核、奖惩、举荐及工资、福利等方面的事务，保证向公司各部门配置合适的人才，使各路精英人才在公司英雄有用武之地。财务管理、行政管理部门，其职责同目前的基本不变。

其次，总公司还应明确总公司与各分支机构、子公司、控股、参股公司、孙公司等职责及相互关系，分支机构就按分支机构的规章办理，子公司、控股公司、参股公司、孙公司均分别按其各自的规章办理，职责分清，财务分清，资产分清，人员分清，严格按照《公司法》、《企业法》有关法律法规办事，各自分别承担各自的经济责任。该破产就依法破产。对于经营人员，是谁的责任就追究谁的责任，是谁的贡献就表彰奖励谁的贡献，奖罚分明。象过去那种到处铺摊子，设分支机构或子公司、孙公司，最后有关经办人员一拍溜走，这些摊子又不得不撤销，并导致子公司要为孙公司承担经济责任，总公司为子公司、分支机构承担经济责任的情况是不应该再发生了。否则，纵使再有160亿元币资本，也是经不起折腾几下的。

就子公司、分支机构来说，应根据形势变化及工作需要及时调整内部机构和人员。如××分公司，在面临许多诉讼时，可及时设立法律事务部（或者由总公司设立法律事务部），招聘数名法律专业人员或专职律师，专门负责公司对外的各项诉讼活动。这样公司可节约相当多的律师费，而且公司内部的法律人员也比外聘律师更负责任，何乐而不为呢？象如今花数万数十万聘请一名律师办理一件诉讼有人决策，而对公司内部的法律专业人员办理大量诉讼及其他大量法律事务，奖励其数千元的事却无人敢作主，这实在是现代企业管理的笑话！另外，目前房地产业处于低谷，公司应拓展思路，积极开拓新的经济领域，以设法弥补房地产业下滑带来的损失，否则，只能在这种困境中越陷越深。

最后，公司的费用开支也有极大的潜力可挖。如电话费、汽油费、旅差费、办公费尤其是交际应酬费，这些方面如控制更严格一些，节约出一些费用并适当改善职员的待遇，那么即使职员不能再那么"慷国家之?quot;了，但大家也会理解和接受的。另外，根据经济形势的变化，公司也应及时调整人员，要不断吸收急需的专业人才，同时及时辞退那些经过考核没有发展前途或品质不良、无所事事的人员，以减少浪费，避免影响其他职员的工作情绪。

七、明确经营方针

作为公司的经营管理人员，时刻都必须思考着，如何利用自己掌握的国有资产，去创造价值，创造效益，取得利润，以达到使国有资产保值增值的目的。即使暂时不能达到这一目的，也必须为此而准备，向此方向而努力。如果公司上下都抱着这种态度去工作，那么公司就有希望，就有机会。否则，环顾公司左右，找不着一个赚钱的项目，赚钱的部门，赚钱的人才，那么即使机会走到门口，也会错过的。

以上是对××公司目前存在问题的一些看法和思考，供参考。由于作者仅是一名普通职员，无法对全公司作全盘的考察和研究，主要针对××公司目前的状况并由此引申其他，故也许有失偏颇，望予理解。

虽然本文仅是对某国有企业的剖析，但其所反映出的问题在当前国有企业中尤其是具有一定规模的大型国企中具有一定的普遍性。各国有企业都或多或少地存在着类似的问题。因此，希望各国有企业的管理者们能够总结经验，及时改善管理方式，促进国有企业的发展。

上市公司年报分析方法_金融证券论文 第八篇

注册会计师表示意见大致有：标准无保留意见和非标准无保留意见（有说明段的无保留意见、保留意见、无法表示意见和否定意见）。但应该注意的是，会计师说没问题的不见得财务报表就没问题。

注册会计师发表审计意见，可以分三个阶段。以1995年和1997年为分界点。1995年以前，注册会计师基本上很少说不。1995年财政部颁布了第一批审计准则，注册会计师知道怎样表示意见。1997年由于琼民源事件，社会震荡很大，注册会计师首次对出具了"否定意见"。自此，注册会计师说"不"的越来越多。

注册会计师表示的审计意见除了与会计上是否有问题有关，还和财务状况有关。如，被出具"否定意见"的公司的资产负债率高于出具其它意见的公司。

（一） 1997年上市公司年报评价

从正的方面说，注册会计师大胆说"不"，渝汰白是第一家被出具"否定意见"的，1997年还有一家被出具"无法表示意见"。信息披露更透明，提供的资料更全面。从负的方面来看，由于10%和0%的规定，有许多通过关联交易、非常交易（重组、股权转让、补贴）、非货币交易、会计政策变更等方法来操纵盈利。公司财务状况的不确定性，包括或有损失（坏账、对外投资、未决诉讼）和持续经营能力等问题。

（二） 1998年上市公司年报评价

1998年红光实业被出具"否定意见"，14家被出具"无法表示意见"，会计师说"不"的原因：

1、 会计准则和审计准则的，加强了会计师执业的约束力和指导性。

2、 事务所脱钩改制，强化了、客观、公正执业的基础环境。

3、 监管力度加大，起到了警示作用。

（三） 1999年上市公司年报评价

1999年商业网点被出具"否定意见"，14家被出具"无法表示意见"，出具不好审计意见的原因：

1、四项计提利在长远。

2、非常收益"贡献大"：1999年报显示，426家公司共发生关联交易659亿元，其中与母公司的交易为341亿元，占52%。99年报还显示，非常损益占上市公司净利的16%；有573家公司扣除非常损益后净利减少占59%。

3、三不分开恶果多：大股东资本不到位；大股东"提款"恶狠狠；财务困境重重，1998年郑百文亏损5.02亿元，1999年亏损9.57亿元。

中小企业是我国经济和社会发展的重要组成部分，其户数占我国企业总户数的99%，完成工业总产值、实现税利和解决就业人口分别约占全国总数的60%、40%和75%，其地位举足轻重。然而中小企业受各种条件制约，在获取物质资源和信息资源、增强经营管理和理财能力等方面大都存在困难和弱点，急需社会各方给予解决和扶持。随着科技革命和社会经济的飞速发展，国际上中小企业的运作方式已从过去主要追求产量增长的生产型，演变为讲求产品量、本、利综合评价并以关注所有者权益最大化为基本特征的财务导向型。特别是我国加入WTO后，影响中小企业经营管理和财务决策的相关因素更变得空前复杂。因此，如何更加有效地开展对中小企业的财务诊断，努力提高其经营和理财能力已成为企业相关各方关注的焦点问题之一。

一、尚未形成健全的财务诊断体系。

从中小企业方面看，一些经营者缺乏现代财务意识，他们在购置设备原料和疏通人情关系方面不吝花费，但在通过延请“企业郎中”诊治管理“疾患”，导入财务管理“良方”方面积极性不高。同时企业内审机构由于其地位的“附庸性”，加上受工作视野、专业知识所限，所以目前有些企业的内部诊断既缺乏公允性，也不具有权威性。

从出资人方面看，由于企业产权改革正在进行，还未形成一旦企业经营失败所有者倾家荡产、经营者丢掉饭碗的机制，同时，作为行使国有资本出资人财务职能的财政部门，其对企业资产和财务管理也正处于转型和初创期，因此，企业的股权关系、法人治理结构和股东行为均尚待规范，内部诊断机制还远未形成。

从外部诊断方面看，一些咨询公司和会计师事务所因受利益驱使，比较看重眼前收入，对拓展中小企业财务诊断市场既缺乏战略性认识，也存有畏难心理。使一些企业既使乐于“求诊”也不知到哪里挂号，财务诊断尚未确立正常的社会地位。

二、还没有一套规范的财务诊断法规和技术体系。

与财务诊断相关的理论、法规、准则和实务指南均准备不足，囿于审计成本、市场需求和专业能力等多重制约，目前注册会计师执业也过于偏重常规审计，主要目的仍然是纠错防弊，对企业经营管理、财务管理的建设性和指导性方面整体上关注不够，“诊疗”较少。

三、行业管理不规范。

目前主管部门对财务诊断机构和人员在从业条件和执业行为等方面尚缺乏配套的管理制度，致使某些诊断机构和“医师” 素质良莠不齐，职业行为不规范，收费高、“疗效”低的现状既不能满足中小企业的需求，也影响财务诊断行业的名声。

随着我国加入WTO，中国将走向全方位开放。为了迎接更加严峻的竞争环境，中小企业应全方位地提升经营和财务管理水平，笔者以为，关注中小企业的财务诊断是增强企业综合竞争力的重要一环，为此建议：

一、加快建立现代企业制度，规范企业财务诊断行为。从根本上讲，推进公司制改造，健全企业法人治理结构，形成有效的监督和制衡机制，是企业财务诊断充分发挥作用的必要前提。只有这样，企业经营者才会真正关注财务诊断，企业监事会和内审机构才可能有效地运作内部财务诊断，出资人也才能依法行使自己的财务决策和财务诊断权，财政部门对企业资产与财务管理方面的监管权也才能落到实处。

二、尽快制定一套既与国际接轨又适合我国中小企业现状的企业财务诊断专门法规、准则、实务公告和操作指南体系，使财务诊断工作有章可循，有典可据。这些规定至少应满足三方面要求：（1）从制度上明确和强化财务诊断的定位，充分凸显其在企业管理中的财务智囊团功能。（2）财务诊断的纠错防弊和建设性两类功能应当既有机融合又各展其长，不能用单纯的审计替代财务诊断。（3）科学性和可操作性兼容，应借鉴国际著名会计公司经验，组织专家研制完备的财务诊断提纲和专用工作底稿，使财务诊断从搜集证据，综合到最终形成结论既科学规范，又便于操作，使无论内诊还是外诊、不管是专业机构、理财专家还是企业财务新手均可据以在不同层面上开展工作。

三、拓展注册会计师对中小企业财务诊断功能。目前国际五大会计公司主要抢滩中国大企业、大项目市场，在这一领域我国会计师暂时还难以与之抗衡。因此我国注册会计师界应首先从拓展中小企业财务诊断市场做起，靠全方位的服务来争夺这一市场：①充当会计顾问，搞好企业日常财务问题的诊断，做好“保健医生”。②加大常规审计业务中的“诊断”力度，注重“送医送药”。如在提交审计报告书的同时，附送管理建议书。③集中力量对企业较突出的专项问题进行诊断，做好“专科门诊”。④以财务诊断为突破口，对企业整个管理体系进行“专家会诊”，提出具有前瞻性、建设性的管理建议，着力拓展“决策外脑”和“信息库”职能，不断提升服务档次。

四、加强行业管理，提高人员素质。主管部门要对各类诊断、咨询机构及其人员实行严格的资质准入和后续教育制度，严格业务监管，提高诊断质量。作为知识、智能密集行业的财务诊断从业人员，不仅要精通财务，而且也要熟知管理，要靠提供优质的、确能弥补中小企业管理空白的服务产品来赢得客户、拓展市场，并在为中小企业服务的同时振兴我国的财务诊断业。

内部评级法与国有商业银行不良资产化解对策研究_金融证券论文 第九篇

摘 要 通过国有商业银行不良资产现状及成因，介绍内部评级法的内容框架和我国现有五级分类贷款的局限性，说明了内部评级法是化解国有商业银行不良资产的根本出路，指出我国目前实施IRB法存在的问题及IRB法在我国实施的对策选择。

关键词 不良资产 内部评级法（IRB法） 五级分类贷款

世界银行对全球银行业危机的研究表明，导致银行破产的主要原因是信用风险。随着中国加入WTO，建立与国际接轨的信用风险评级方法已提上日程。目前，我国商业银行的棘手问题是不良资产过多，面对不良资产处置收回的“冰棍效应”，必须尽快降低不良贷款率，化解金融风险，否则将会造成一系列严重后果。

1 国有商业银行不良资产现状及成因

我国商业银行的不良贷款率长期居高不下，有资料显示，四大国有银行在1998年不良贷款率曾高达50%。导致银行不良资产的一个重要原因是指令和行政干预，从1999年起，我国开始了对不良资产的市场化处置进程，并成立了信达、华融、长城、东方四大资产管理公司（简称AMC），负责处置剥离出来的 13 939亿元坏账。20xx年起，国有银行选择了世界著名投资银行第二次剥离坏账，但20xx年底，四家国有商业银行五级分类不良贷款余额仍高达20 000亿元，高于国际上排名前100家大银行的平均不良贷款率15个百分点（见表1）。而按国际间银行评价标准水平，其良好区间在2%～5%，美国最好的银行的不良贷款率在1%以下。考虑我国国有商业银行对外公布数字相对保守的因素，我国商业银行的资产质量就更是可想而知。

自20xx年1月5日宣布中行、建行实行股份制改造试点，并动用450亿美元外汇储备对中国银行、中国建设银行进行干预，又从这两家银行中剥离了2 700亿元的不良资产；20xx年向中国工商银行注资150亿美元，同时对这三家银行的不良贷款实行再次剥离。虽然到20xx年3月末，四大AMC共累计处置了不良资产8 663.4亿元，累计回收现金1 805.6亿元，占处置不良资产的20.84%；但四大国有商业银行同11家股份制银行相比（见表2），不良贷款率仍然很高。这是因为国有商业银行的不良贷款，主要由国家出面解决处置，而不是按照商业银行的风险管理要求实现对不良贷款动态、及时有效地化解。从深层可发现，商业银行风险管理薄弱是造成资产质量差的原因，因此，根本出路就在于加强商业银行的风险管理，从源头上尽可能减少不良资产的产生。

2 内部评级法（IRB法）是国有商业银行化解不良资产的根本出路

一直以来，不良贷款率和不良贷款余额双降就是国有商业银行改革的重中之重，然而四大AMC受市场环境、经营权限及处置手段的限制，对不良资产的处置效益较低。且目前随着银行业的全面开放，国内银行业面临的竞争日益加剧，国内银行的存款就会转移，四大银行的流动风险难免会出现，因此，还必须加强不良非信贷资产的下降，达到“三降”的标准。《新巴塞尔协议》核心内容内部评级法是解决银行风险管理问题的有效途径，应鼓励中国商业银行尽快开发内部评级体系，条件成熟时采取内部评级法进行全面风险管理。

2.1 内部评级法的内容框架

内部评级法即充分依靠银行自己对借款人和债项的评估计算资本充足率，提高风险敏感度，使监管资本与信用风险及经济资本密切联系在一起，对达到高标准要求的银行采用不同的资本监管，它是反映银行特殊风险的一种方法。其初级法仅要求银行计算出借款人的违约概率，其他风险要素值由监管部门提供。高级法则允许银行使用自己计算的PD、违约损失率、违约时风险暴露及债权的到期时间。《新巴塞尔协议》对采用IRB法计量资本充足率的银行给与相对较低的资本充足率的某种优惠。

IRB法框架主要包括以下方面的内容：风险类别的划分，每一风险类别的风险要素，据风险权重方程，将每一风险类别的一组风险要素转换为该风险类别的风险权重；采用IRB法需满足的最低标准，监管当局对最低标准遵守情况的检查；基于IRB法的实施要求，《新巴塞尔协议》做出了一系列的规定，比如，对于使用初级法的公司、和银行暴露，要求银行必须有5年以上的历史数据来估计PD；对于使用高级法的银行，要求其必须有7年以上的历史数据来估计LGD，同时必须保存历史数据，将其作为系统完善和检验的基础或依据。可见，良好的内部评级体系作为贷款定价的计算基础，有助于为客户综合授信提供依据，能有效提高银行业资产质量、盈利能力和竞争力，也是化解国有商业银行不良资产的根本出路。

2.2 花旗银行内部评级体系的实践

根据国际银行业经验，内部评级体系的发展过程大致分为四个阶段：经验判断阶段、模板阶段、打分卡阶段、模型化阶段，花旗银行的内部评级系统技术领先、功能完善，认为自己已经进入模型化阶段，甚至认为有条件在短期内实现《新巴塞尔协议》规定的IRB高级法。花旗银行采用较为流行的“二元评级体系”，即地测算客户PD、债项LGD，进而确定资产预期损失率EL，将客户评级和债项评级紧密联系起来。花旗银行定期对模型进行内外部双重检验，并对数据的输入等影响模型精度的关键环节加强控制，减少人为误差，因此，模型具有很高的精确性和预测性。花旗银行依靠其内部评级系统，得以进行有效的风险和管理，实现其多年的经验和计量技术的结合，确保其各项业务的安全和有效。据该行介绍，其内部评级系统较早地对东南亚金融危机和阿根廷危机等进行了，大大减少了该行的损失。

3 目前我国实施IRB法存在的问题

3.1 我国五级分类贷款制度的缺陷

从20xx年起，国有独资商业银行、股份制商业银行取消现行贷款四级分类和五级分类两种统计口径并存的制度，全面推行五级分类（即正常、关注、、可疑和损失类）制度。但从1993年至今，在推行五级分类法过程暴露了许多缺陷。

（1）过度依赖主观判断。同类贷款的分类结果基本上正确，但是不同类贷款之间的界限比较模糊，分类结果难以保持一致性，可比性差。

（2）重在贷款事后检查，加之贷后管理检查报告制度淡化，客户经理的职能履行不到位等，不能提供资产质量恶化的早期预警，只能在贷款不能还本付息时才发现其恶化。

（3）分类粗线条化。五级分类对正常类贷款仅划分为正常和关注级，不能区分其风险。通常贷款余额在这两级上过于集中，而其风险大小并不一样。IRB法要求银行对正常贷款至少有6～9个等级划分，并且风险暴露在各等级间应有一定分布，不能出现风险暴露在某一等级过度集中的情况。

（4）利用五级分类法计提贷款准备金难以覆盖银行的信用风险。依据我国监管部门的规定，五级分类涵盖的仅是贷款余额，而不是商业银行整个的风险暴露或敞口（loan exposure）。而且，对于如何计量表外或有负债项目的信用风险缺乏明确的规定。

（5）五级分类不能区分借款人风险和债项风险。五级分类综合考虑借款人和债项风险要素（即一元评级法），不能分离这两种不同方面的风险使之交叉发生作用，这也反映出贷款五级分类的主要用途仅是帮助监管当局了解商业银行的贷款质量。

因此，对国有商业银行来说，如何建立和完善自己的贷款评级体系或窄巷分类体系是一项十分重要、不容迟缓的工作。

3.2 我国实施IRB法存在的问题

（1）数据库的瓶颈限制。IRB法是建立在精确计量基础上的，对数据的质量和数量都提出了很高要求。国有商业银行相关数据储备不足、基础数据体系不完善，且质量不高，缺乏可用性、真实性和及时性，因而无法保证信用评级的历史一致性、连贯性以及可比性。

（2）人才缺口较大。内部评级体系要求高素质的专业技术人才，我国银行目前在风险评估模型技术方面还存在着欠缺，定性方法较多，几家大银行的风险评级基本上还处于打分卡阶段。

（3）业务流程和管理制度不健全。实施IRB法要求有科学性高的业务流程和完善的管理组织体系做保障。而目前国有商业银行信贷部门的性不强，信贷业务流程的链条较长，现行管理体制及其绩效评价标准偏重于短期激励效应。

（4）风险管理观念落后。我国银行目前还没有树立起全面风险管理理念，没有形成现代风险管理文化思想，不能对风险进行全面、动态管理。

4 IRB法在我国实施的对策选择

我国银行现有的风险管理系统基本上还是贷款的管理，开发银行已经初步建立起较为完整的内部评级体系，并不断总结和完善，但是内部评级系统比起国内的贷款五级分类和各家银行不同的企业分类标准则更加全面和具体。

4.1 完善贷款五级分类标准，加快不良资产处置步伐

目前国有商业银行应根据自身情况，在五级分类基础上改进，推动银行内部评级逐步向IRB法过渡。一是建立二维评级体系，实现贷款等级与借款人PD挂钩。二是加强定量，减少主观判断的比重。三是细化贷款分类层次。如中国银行将客户信用评级指标体系5类细分为15类，工商银行的12级分类也进入正式实施阶段，建设银行也在研究12级分类。

采取内部评级法，国有商业银行不良贷款的权重将会更高。因此，要降低加权风险资产规模，必须加快不良资产的处置力度，探索一切有利于不良贷款处置的合法手段，使不良贷款控制在一定范围内。

4.2 健全风险管理制度

国有商业银行应树立理性、稳健和审慎的风险管理理念，根据业务发展需要，组织协调相关的业务管理部门，加强道德风险管理防止金融，逐步建立与内部评级系统相配套的管理制度体系，为实施IRB法创造良好环境。并在IRB法实施过程中应坚持制度与系统同步推进、配套建设的原则，建立的垂直管理的信贷审批部门、风险管理部门和审计部门，实现相互制衡，健全风险管理的长效机制。

4.3 强化内部评级数据库管理

国际经验表明，大多数银行在内部评级系统建立中，将主要精力投入在数据清洗和整合上。我国国有商业银行数据储备严重不足且数据质量不高、缺乏规范性。所以，国有商业银行在建立内部评级系统过程中，要加快数据的清洗和补录工作并拓宽数据的收集渠道；加强数据质量管理，建立并实行完整、严格、一致的数据标准；利用信息技术，逐步建立一个体现客户信息和内部信息管理要求的风险管理信息系统。

4.4 建立符合国有商业银行自身情况的内部评级系统

要借鉴国外模型的理论、方法和设计思路。如KMV模型、麦肯锡信贷组合模型、信用风险附加计量模型（CSFP）等已受到全球银行业的广泛认可。同时应结合我国国有商业银行的实际情况，充分考虑利率市场化进程、企业财务欺诈现象、数据积累量不高、金融市场发展不充分等现象，开发出适合自身特点的风险评级与管理系统。

4.5 培育专业化的风险评级队伍，加强国内外同行的信息交流

国有商业银行应当长期培养、储备一支具有风险的专业化人才队伍，并逐步提高评级人员的素质，优化人员结构。内部评级体系是一个不断变化发展的体系，应积极学习借鉴国内外同行的成功经验，与时俱进。发挥国内银行间的协同作用，组织并利用各商业银行的现有资源，加快推进内部评级体系的建设和实施。

只有我国国有商业银行借鉴IRB法，建立一套适合其自身体点、行之有效的内部评级系统，提高国有商业银行对信用风险和市场风险的鉴别能力，强化国有商业银行的制度性风险管理，从而改善贷款审批的质量和效率，增强贷款后对客户和市场的风险监控能力，制定出系统化、动态化和数量化的信贷体系，提高贷款质量，才能从根本上解决掉国有商业银行不良资产这个沉重的包袱。

参考文献

1 时东，李海平.国外处置银行业不良资产的措施及启示.经济要参，20xx（3）

2 刘澜飚，王博.国有商业银行不良贷款处置迟缓现象[J].金融研究，20xx（3）

3 郑纯毅.中国银行业与国际银行业贷款分类比较[J].金融与保险，20xx（1）

论我国风险投资的法律制度设计_金融证券论文 第十篇

一、我国风险投资法律制度的现状及存在的缺陷

健全和稳定的法律制度是风险投资得以顺利发展的重要保证。而在对我国风险投资法律制度进行设计之前，应该清楚地认识到我国现行风险投资法律制度的现状及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、对症下药，对我国的风险投资法律制度进行合理的设计，进而为我国风险投资业的发展提供良好的制度保证。

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30% 时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人发布在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态； (3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“核算”原则改为“法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

【参考文献】

1.李伯亭.创造有利环境大力发展我国风险投资业[J].中国软科学1998(11)

2.徐丽雯.高技术风险投资立法初探[N].报，20xx.5.17

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