2022年解除法学论文范本

2022年解除法学论文范本七篇

【法学论文】导语，你眼前所阅览的此篇文章有40053文字共七篇，由袁文清专心改进之后发表！当事人是由于实体法上的权益发生纠纷，或与特定的法律事实有直接关系而进入诉讼，并受法院裁判拘束的人。有刑事诉讼当事人、民事诉讼当事人和行政诉讼当事人。与刑事案件事实和诉讼结果有切身利害关系并在诉讼中处于原告或被告地位的人为刑事诉讼当事人。中国刑事诉讼中，当事人包括自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。民事诉讼当事人指因民事实体权利义务关系发生纠纷。以自己的名义进行诉讼并受法院裁判约束的利害关系人。狭义民事当事人仅指原告和被告，广义民事当事人则包括共同诉讼人和第三人。行政诉讼当事人是具体行政法律关系中假如你对这篇文章的写作能力需要改进或者修正，可以和大家一起探讨！

解除法学论文 第一篇

关键词: 解除；溯及力；意大利法

内容提要: 国内理论对合同解除的法律效果侧重于论证解除有无溯及力。但实际上，意大利等传统坚持溯及力原则的国家也正出现渐渐淡化溯及力概念本义的趋势。主导解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通过明确具体的返还制度，保护合同双方的利益平衡。

一、理论现状

关于合同解除法律效果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对该法条的具体适用，我国理论界主要围绕着解除有无溯及力进行讨论，并形成两种针锋相对的观点：“直接效果说” 认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权{1}；“折衷说”则否认解除具有溯及力，并由此认为解除的法律效果为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务{2}。联系到对前述法条的具体适用上，引出的争议焦点问题为返还请求权的性质[1]以及“其他补救措施”的内涵等[2]。两种学说尽管对法条的理解方式不同，但似乎都认可解除后的结算和清算条款的继续存在，解除后双方返还请求权之间的同时履行抗辩权的适用，以及解除后守约方的损害赔偿请求权不受解除影响{3}。这一学说争议，似乎也是对国际层面的现代合同立法，尤其是德国新债法改革中解除制度相关内容的变更的一种本国回应[3]。Www.meiword.COm

如果说，通过上述争论，人们对解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原则层面的更深层次认识的话，同样也不可否认，正因为合同法第九十七条规定的过于原则，学者们的“解答”并不能完全消除理论和实务界对合同解除法律效果的种种“疑问”[4]。而这显然也不是对有无溯及力作出简单回答就可以解决的了。

比较法的经验告诉我们，任何法律制度，在一定意义上说，都是历史沿革的产物。其沿革，也常常是内在事理逻辑的反映。脱离了特定法律体系环境的理论演绎，即使能够“自圆其说”，但最终也将丧失生命力。换句话说，如果我们只关注解除制度发展的历史“终点”，作出所谓有无溯及力的理论判断和“创新”，多少就有些苍白无力之嫌。

在这样的背景下，对支持溯及力说的传统国家意大利法的相关学习，了解其本国法中解除溯及力概念的历史沿革、具体适用，以及当前理论实践对他国和国际上无溯及力立法的回应，无疑都有着重要的研究价值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果规定的体系安排

在对意大利法上合同解除效果相关问题进行具体之前，有必要对其合同解除制度的历史演变作一简要介绍。

众所周知，古罗马法上对解除制度并没有原则性的规定。这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165条在某种程度上照搬了法国民法典第1184条的内容，并规定：“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件。”但直到1942年新的意大利民法典问世，解除才作为一项基本制度被确立下来。

现行意大利民法典第1372条第1款规定，“合同在当事人之间具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同法律关系解除的三种方式：不履行解除（第1453-1462条）、事后不能的解除（第1463-1466条）和过重负担解除（第1467-1469条）。此三种解除的共同点正是第1458条对解除的效力的规定：“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。”

通说认为，从对解除的规定局限于对价给付合同这一点上可以看出，解除制度的法律基础在于维持合同之债的功能牵连性（sinallagma funzionale) ,以确保合同当事人之间在合同履行过程中的平衡关系{5}。

三、如何理解意大利法第1458条中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的产生，与人们对违约解除的认识是分不开的。正如前面指出，法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了违约可以作为双务合同的默示解除条件的理念。在此基础上，一旦符合解除条件，合同溯及既往地消灭也就不难理解了。尽管如此，意大利法上对合同解除具有溯及力的质疑从来没有中断过。而随着人们对“违约解除”和“附解除条件”这两个概念之间的本质区别的认识越来越清晰，这种质疑得以进一步升华。到了1942年意大利民法典制定时期，部分权威学者直接提出解除不应具有溯及力。因为不然的话，很难理解对（履行利益）的损害赔偿以及对第三人的既得权利的保护{6}。

意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为，合同解除不再需要假借于对合同当事人（默示）意思的解释；在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下，法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么，在这种情况下，立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢？

1．第1458条（以下如无特别说明，均指意大利民法典中的条文）规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力？

根据第1458条规定，解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为，这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用，说明了解除不具有“绝对的溯及力”，而只是具有“相对的（也即当事人之间的）溯及力”{7}。但在当事人之间，溯及力的概念又如何理解呢？

一种观点认为，解除后的溯及力具有“债权效力”，即一旦合同解除，取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8}；相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例，两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点，人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比人先从买受方处取得物的所有权的话，这种所有权的取得即使不进行公示，同样可以对抗人。因为，直到人重新获得物的所有权为止，买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说，由于人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人，同时基于第1458条第2款的规定，一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记，就可以对抗第三人。那么，根据意大利民法典中登记制度的规定，除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于人申请解除的诉讼请求的登记，否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。

同时，一旦承认溯及力具有“物权效力”，返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话，就可以直接行使物的返还请求权（azione dirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。

第二种观点在意大利获得更多的支持，其理由也很简单：根据合意主义的原则，合同一经成立，物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除 “基于合同产生的法律效力”的话，那么，显然在意大利法的语境下，溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力，同样还包括其产生的物的效力。

2．第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。

合同解除后，一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付，那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢？一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下，返还应该如何实现呢？债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗？

与德国法的规定不同，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少数观点认为，基于第1458条的规定，一旦合同解除，基于溯及力的规定，当事人双方都将回复到合同成立时的状况，所有已经完成的给付或部分给付都必须返还，还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还（属于广义的不当得利请求权的范畴）。其理由有：

探究立法者的意图可以发现，非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理；

一旦解除合同后，说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在，当事人之间的返还关系就不是基于合同，而是基于法律的规定（非债清偿制度）；

第1422条（合同无效）和第1463条（事后不能的解除）中都明确提到了适用非债清偿制度，暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度；

少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能，特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。

需要补充的是，非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下，原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在，“非债”给付的返还就成了必然。

正因为上述体系化解释得出的结论，后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时，在这种观点的影响下，意大利法上，解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话，法官不能直接判决返还[8]。不过，在民法典中同样也规定了一些例外情况，如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还，此时显然不适用非债清偿制度来调整，在此不-一赘述。

3．补充：非债给付制度的具体内容。

那么，意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢？

非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付；后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是，意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同，不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅助性条文，旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。

解除后的返还则属于客观非债清偿的适用范畴。具体内容上：

对于孳息的返还问题，第2033条规定，不存在义务而作出的给付可以要求被返还。如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息。如果接受给付者是善意的，则可以要求返还从提出诉求之日起的孳息和利息。

对物的灭失、减损问题，同样需要区别接受给付者是善意的还是恶意的。根据第2037条的规定，前者情况下，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任；后者情况下，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

对于受领物的转让规定于第2038条：善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还；如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

实践中，对作为之债给付的返还问题，存在两种针锋相对的观点。一种认为可以提起非债清偿之诉{13}，一种认为是不当得利之诉{14}。这种分歧产生的原因在于传统法上的非债清偿之诉与特定物的返还密切联系在一起。但在实践的具体应用上，两种学说的差别不大。即对作为之债的返还进行的金钱衡量标准往往考虑客观的市场标准，同时参考这种给付给债权人带来的实际收益。比如，一项错误的医疗手术可能不能得到任何返还，因为对债权人来说，其不仅没有从中受益，反而带来了伤害{15}。

由于返还请求权的基础都不是原合同，而是依据法律对非债给付的规定，所以两个请求权之间不存在牵连关系。因此，实践中，任何一方不能以对方没有返还为理由，对自己的返还之债提出“不履行的抗辩（第1460条）”[10]。

4．物的返还请求权与基于非债清偿的返还请求权可以并存吗？

我们前面提到，在意大利法上，返还请求权人如果是给付标的物的原所有权人的话，可以提起物的所有权返还之诉，而其同时也可以提出非债清偿之诉，但是，严格说来，非债清偿之诉的前提应该是给付的完成，即目的物的所有权发生了移转，而所有权返还之诉的前提应该是物的所有权依然在原给付人处的话，两个诉讼请求之间会不会产生冲突呢[11]？

这样一种困惑其实早在1865年的民法典时期就产生了。理论界曾经讨论过在合同无效或者解除情况下，是否可以适用1865年民法典中第1145-1150 条规定的非债清偿之诉。产生这一困惑的主要原因是：一方面，对非债的清偿是否产生权利移转的效力存在争议。另一方面，假如将非债清偿之诉 (condictio indebiti）看成是因为给付原因不存在而导致给付无效之诉时[12]，可能产生以下问题：一是非债清偿之诉如果具有对物之诉性质，可能导致与所有权返还之诉的重合；二是对通过非债清偿之诉，非债给付人是否可以对第三受让人主张物的返还也不无争议。

另外，上文提到，根据现行意大利民法典第1458条第2款规定，解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人是有偿还是无偿取得的财产。第三人取得权利的唯一要求是其权利登记在解除权人作出的申请解除的登记之前完成。这种处理显然是满足交易安全的需要。但我们刚刚也提到，在非债清偿制度中，第三人的权利的保护不仅受到了出让人对返还义务的认知情况的影响，还取决于第三人的权利取得是有偿还是无偿的。根据第2038条的规定，前者情况下，第三人对非债给付人应该支付对价，而在后者情况下，第三人仅仅需要在受益范围内作出补偿。第1458条和第2038条的规定之间存在矛盾吗？

意大利传统观点对此的解释是：现行法上的非债清偿之诉的一种对人性质的救济方式，仅仅调整给付人（solvens）和受领人（accipiens）之间的法律关系，而对第三人的权利不产生影响。针对第2038条的规定，学者的解释是，在存在有偿转让的情况下，给付人对第三人要求支付对价是代位行使了受领人对第三人的权利，属于第1203规定的法定代位的一种形式；而在无偿转让的情况下第三人对给付人的补偿则属于禁止不当得利基本原则的一种体现[13]。

另外，在不主张物权行为性原则的意大利法上，基于解除的溯及力，解除权人可以根据所有权请求标的物的返还。因此，实际上，相对于所有权返还之诉来说，非债清偿之诉仅仅具有选择性和补充性功能。选择性功能是指解除权人可以在两种诉求中作出选择；补充性功能是指在用他人的财产履行给付（第1192条）或者在物的流通过程中导致所有权发生不能回复的变动的情况下，解除权人可以提出非债清偿之诉要求给付价值的返还。就此，有学者补充说，第1458条对解除溯及力不能影响第三人的权利的规定，恰恰印证了解除权人可以行使所有权返还之诉（只不过受到了第1458条第2款规定的限制）。因为，如果解除权人只能行使具有对人性质的非债清偿之诉的话，第1458条第2款就显然多余了。因为第三人的既得权利将不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458条规定的“溯及力”与第1453条的规定的损害赔偿请求权的关系。

学理上另一个重要问题是如何理解在不履行而解除合同的情况下，“溯及力”与解除权人的损害赔偿请求权之间的关系{16}。

根据第1453条第1款的规定，在对价给付合同中，一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。但在任何情况下都不影响损害赔偿责任。法条没有明确在这种情况下，损害赔偿是指履行利益还是信赖利益。

在展开具体之前，有必要明确一下履行利益和信赖利益在意大利法上的具体定义。履行利益是指合同正常履行可以实现的利益，对此的赔偿范围包括了可得利益（lucro cessante）和所受损害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情况下，债权人能够取得的财产净增长。除非债权人能够证明受到更大的损失，原则上履行利益损害的计算是通过对不履行合同的一方的给付和非违约方应该或者已经完成的给付之间的市场价比较来实现的。而所受损害是指遭受的财产减少，包括因此造成的对第三人的赔偿、瑕疵物造成的损害以及不履行合同而产生的费用。信赖利益则是指信赖合同有效而产生的利益。赔偿范围同样包括了可得利益和所受损害。前者是指如果不订立该合同可以获得的收益，以及可能订立其他合同的机会等，后者包括订立合同的准备费用等{17}。

通说认为，合同被判定解除后，双方当事人都可以根据非债清偿制度请求对已经完成的给付的返还，在此基础上，债权人还可以对因合同解除造成的损失请求履行利益的赔偿{18}。其主要理论基础可以归纳为：

法律赋予债权人履行之诉和解除之诉两种救济方式和损害赔偿救济并存。既然在履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没必要认为在解除的情况下，其保护的利益是不同的。另外，第1453条中强调“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。而在1865年意大利民法典第1165条第2款中，立法者用到的词汇是无论债权人选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。现行民法典中的用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任，似乎更进一步明确了赔偿履行利益损害的说法。

从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。而第1518条确定买卖合同解除赔偿的一般规定中，确定了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，进一步体现了“赔偿履行利益说”。

解除能够消除合同产生的效力，但不能消除不履行带来的损害后果；而“信赖利益说”不能充分保护债权人的利益。

当然，也有少数学者对“赔偿履行利益说”提出质疑。早期的学者更多地强调损害赔偿和溯及力概念之间的矛盾{19}。但这种学说随着1942年民法典中第 1453条的进一步明确而渐渐淡出人们的视线。随后的学者则是从解除的功能仅仅在于保护双方的对价平衡关系的角度出发，认为“赔偿履行利益说”可能导致对债权人的过度保护，使得违约解除带上了惩罚债务人的色彩{20}。但这种学说同样遭到了严厉的批判。权威学者认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从 “质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象；通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。因此，解除后债权人主张返还给付的同时还主张履行利益的赔偿完全合法合理{21}。

当然，实践中也不排除债权人可以不选择赔偿履行利益，而仅仅要求对信赖利益要求赔偿。只不过不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，而这在主张合同双方地位平衡的立法体系下显然很难得到支持{22}。需要补充的是，两种赔偿的请求权基础也是不一样的。民法典中第1453条规定的合同解除返还后可以一并要求损害赔偿通常被认为指的是履行利益赔偿。而信赖利益赔偿的请求权基础则是违反了第1375条的诚信原则的规定{23}。

6．解除后原债务担保条款的效力。

对于解除后原来担保合同义务履行的相关条款是否仍然有效的问题，实践中存在两种基本观点。一种认为，主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任{24}；另一种观点则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于认为解除只是消灭了当事人之间存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的内容，因为有些条款的存在恰恰是为了在原合同关系产生危机的情况下适用的。这样的条款还包括仲裁条款、保密条款等{26}。

7.小结。

通过上文的简要可以看出，尽管意大利民法典第1458条的规定，尤其是其中提到的溯及力的概念显得相当原则，但通过对该条文的体系解释，尤其是存在着非债清偿制度的补充，大大解决了合同解除后带来的一系列问题。

另一方面，同样也不能忽视，从“附解除条件”制度中“嫁接”而来的解除“溯及力”概念，显然不能再简单理解为“使得合同双方的法律关系回复到合同订立前的状态”。不仅仅是因为这种回复在实践中可能很难操作（尤其是在存在物的灭失和转让于第三人的情况下），同时也是因为违约解除情况下对债权人利益保护的需要，客观要求溯及力概念和“赔偿履行利益说”、担保条款等的兼容。这实际上也意味着溯及力的真正发挥作用的空间基本局限在了双方的给付返还义务上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面临的挑战

在对意大利法上合同解除法律效果的主流观点作了基本描述的基础上，下面我们将对近年来，特别是随着国际商法、欧洲法上针对合同解除法律效果体现出来的“无溯及力”倾向，意大利法学界作出的反应进行进一步的论述。需要指出的是，直至今日，司法实践中基本延续了以往的传统做法，尤其是对解除后当事人双方可以基于非债清偿之诉要求返还的观点，基本上没有发生太大的动摇{27}。

但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑，由此基本形成了三种观点：一种认为应当修改立法，完全抛弃解除具有溯及力的理念{28}；另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物，不应而且不能对溯及力原则加以变动{29}；其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾，即一方面坚持溯及力说，但认为在某些情况下（即使不是继续性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。

1．解除具有溯及力原则产生的主要问题。

正如前面的指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上，解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上，如果我们仔细前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现，该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态，这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解，但合同有效存在的情况下，受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么，严格讲来，当事人从接受给付到合同解除时为止，一直都应该被认为是善意的。那么，这样的话，根据上面提到的非债清偿制度的具体规定，实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的可以发现，法律界对此作出的种种理论调整，结果都很难尽如人意{31}。

更为主要的是，在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下，合同双方的返还义务是互相的，这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话，似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样，至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外，后面我们将会提到，在物的灭失、减损的情况下，如果坚持双方的返还义务之间不存在联系，很可能导致一方在对方不能返还的情况下，自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。

具体来说：

(1)孳息的返还问题。

正如前文提到，意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。

对此，有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来，而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先，非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情，而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时，违约的事实发生在接受给付后的话，不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是，根据这个标准，非违约方在解除合同时，不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息，还可以保留对方给付的孳息，甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话，显然将获得比实际履行更多的收益。

另外也有学者提出，在这种情况下，不适用第2033条的规定区别善恶意，而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说，其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时，应该判断为明知返还义务；对违约方来说，其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先，既然在第2033条立法者提到善、恶意标准，而在第2038条立法者提出不同的标准，说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价，没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时，在具体适用该标准上也同样存在困难。比如，即使违约方明知自己违约的事实，也不能等同于认为其明知有返还的义务，因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。

近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起，都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上，非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用，而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发，直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。

(2)金钱给付的返还问题。

在对金钱给付的返还问题上，除上面提到的利息的返还外，另一个重要问题是是否需要在返还时，考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下，返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态（依据溯及力），与赔偿损害一样，都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰，因为一般认为，当事人双方的返还义务应该是性质同等的，而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为，通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑，而应该纳入到损害赔偿请求权中，债权人还可以通过举证，来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下，通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑，甚至不需要证明当事人是否存在过错，而在赔偿制度下，能否赔偿还要看当事人是否存在过错 {38}。还有一种学说认为，将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此，民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿，而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿，债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益（注：在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失），如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益，就显得不合理了。前面第一部分已经提到，两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说，只有在解除之日以后，返还的责任实际产生时起，才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。

(3)用益的返还问题。

从接受给付到解除期间，可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题，除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外，通说认为，该部分用益与给付的孳息、利益一样，属于返还请求权包括的内容。既然解除后，已经完成的给付失去了存在的基础，那么，这种用益与给付的孳息、利益一样，也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求，并不是基于对方的违约造成了损害，而是基于返还请求权。但有意思的是，在具体计算应该返还的价额时，实践中常常不直接适用第2033条的规定，而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如，对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益，常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返还问题。

对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题，根据传统观点，同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条，对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定，并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅，在此不加以细述[16]。而对于添附问题，则适用第936条的规定，同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为，在添附问题上，返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下，可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定，即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。

(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。

关于标的物灭失、转让或者减损问题，除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外，不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。

首先，有学者认为{42}，在返还物无法实际返还的情况下，甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容，当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利[17]。

但更多的学者认为，除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃，能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此，即使不能实物返还，同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是，在解除合同后，适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出，如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话，显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定，即使是因为善意者的行为导致的灭失，同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方，非违约方为善意方”的标准，似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。而非违约一方，基于对方不履行合同的事实，可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准，则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责，而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外，这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到正式判决解除期间的风险将由他承担，而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返还接受的全部给付，而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题，有学者相应地指出，在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系，所以根本不必借助“余额理论”{45}。

这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险（res peritdomino)”的原则，似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用，将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例，如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏，卖方始终将承担风险，并且需要返还所有价款给买方。

对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是，最近学者的研究发现，尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题，但在具体的返还上，实际上常常参考该物的客观市场价（而不是合同中约定的价款）来补偿{46}。

2．坚持溯及力原则的学说的。

通过上文的可以发现，意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅，在此不对国际商法和欧洲法上的 “无溯及力”的现代理念的发展作深入，但毫无疑问，后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下，意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗？

坚持溯及力原则的观点认为[18]，基于本国传统和现行法律的明确规定，没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确，即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面，意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19]，现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底开来了：在第1173条对债的发生原因的规定中，不再出现“准合同”的概念，而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下，一旦合同解除，根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系，那也是这种体系安排产生的必然结果，而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外，正如前面提到过，由于债的发生原因不同，意大利法上返还之诉（即所有权返还之诉或者非债清偿之诉）与解除之诉是互相的诉讼请求，不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中，对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利，法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下，不能主动判决返还。那么，在这种情况下，很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中，也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算，而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。

至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。

另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。

3．坚持无溯及力原则的学说。

但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（atto di comunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。

在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。

另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。

4.20xx年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？

对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近20xx年的法国债法修改议案[21]和意大利 gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。

作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。20xx年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。

在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第 1162-2条）。

在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。

在“补充条款”进一步明确返还的客体还包括了主给付的附属（包括利息、孳息和物的用益等）、合同产生的随机费用、物的装饰费用以及其他形式的价值增长，并分别作出了规定（第1164-1 -6条）。

与法国法的最新进展不同，《欧洲合同法典》的着眼点无疑是如何进一步促进欧洲合同法的统一化进程。尽管后者同样不属于真正具有约束力的现行法律条文，但正因为这一法典的起草中将意大利民法典的第四编债编和旨在统一英格兰、苏格兰合同法的《合同法典》( contract code )作为设计法条的模板，同样值得我们的关注。《欧洲合同法典》第1卷第160条中实际上默示地认可了溯及力的原则，对因为合同不存在、无效、可撤销、无效力、解除、废除和基于合同退出而失效的种种情况规定了统一的返还制度。与意大利法的类似之处还在于该法条第5款的规定，对金钱给付的利息返还义务与接受给付者的善、恶意联系在了一起。

但在其他许多款项的设计上，该法典又坚决地和意大利传统法上的处理保持了一定的距离。除了该条第3款中明确金钱给付的返还需要考量金钱价值变动因素外，还有其他许多规定都在内容上带上了“无溯及力”的色彩。这首先在第160条的第1款中就得到了印证，即明确了“双方之间的返还存在着牵连关系，任何一方在对方不能返还或者不准备返还的情况下，可以拒绝己方的返还”。另外，该法典第160条中，在实物返还和金钱返还之间的关系上相当具有弹性：第3款中规定返还原则上应该实物返还，但这种返还的前提是不存在物质上或者法律上不能或者负担过重的情况，否则就只需返还一定数额的合理的金钱。对后者，在当事人就此没有约定的情况下，可以由法官判定。同时，在双方的返还义务之间可以互相抵消。第4款中规定除非违反诚信原则，实物返还的权利人可以选择金钱返还。

另外，该法典对作为之债的返还也作了与第3款类似的专门的规定。而对第三利的保护则规定在了随后的第163条中。

显然，如此改进后的返还制度文本很大程度上走出了根据溯及力并依赖非债给付制度调整当事人双方之间的返还关系的困境。一方面维持了对各种不同类型的合同失去效力或者自始不具有效力的返还制度的统一规定，部分保留了原来的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原来一味适用非债清偿制度带来的种种问题，最大程度地和现行欧洲法的发展趋势保持了紧密联系。就这样，更好地解决了保守和革新之间的平衡问题。

五、启发

从上文的可以看出，在意大利法上，对传统意义上的溯及力原则是否需要修改，如何修改等问题，无疑都受到了该国法律体系中的具体规定的种种影响。牵一发而动全身！但无论学术界和立法者作出何种选择，其背后无疑都包括了对该特定法律传统在现实实践中的影响的细细衡量。而新近的法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中体现出来的新溯及力模式，似乎更好地解决了合同解除是否应该具有溯及力的问题，尽管这种改变是以对原本溯及力概念的渐渐弱化而实现的。实际上通过上述清楚地表明，问题的根本其实不在于判定溯及力概念本身是简单的法律拟制还是一国法律体系的必然选择，而在于如何更好地规范解除后的法律效果以及具体的返还制度来维持当事人双方之间的平衡关系，并通过解除这种救济方式，更好地保护债权人的利益。

毫无疑问，中国合同法的实践和合同解除法律效果的理论争议有着与上述意大利法的介绍完全不同的“中国特色”。但不管如何，由于缺乏民法上体系化的安排，合同法第九十七条的规定无疑太过原则而且不能回答实践中存在的种种问题，例如：合同解除后返还请求权的具体内容、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质（履行利益还是信赖利益赔偿，可否两者并存，可否选择其中之一，请求权的基础在哪里）、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、对合同标的物的用益属于返还请求权的内容还是损害赔偿请求权的内容、金钱之债和作为之债的给付如何返还、对返还的约定能否等同于违约金条款、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等问题。抛开实体法上的困惑，在程序法上，同样存在着返还请求权是否需要当事人主动提出、提出解除和返还后能够变更为要求实际履行、诉讼期间第三人取得的合同标的物是否需要返还等等问题。由此可见，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的规定的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

种种问题，显然不是对他国法律的简单搬抄可以解决的，而需要从解除制度本身所保护的利益出发作系统的衡量和设计。道理也很简单。不同的解除法律效果制度安排，与对解除的法定原因进行制度设计一样，会直接影响到合同当事人对违约和履行之间的政策博弈。举例来说吧，过度偏重于对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致其即使在对方的违约没有根本上影响其履行利益实现的情况下，照样寻求滥用解除权，进而影响了正常履行的积极性；过度弱化对非违约方利益保护的制度设计，可能会导致解除权效力的真正发挥，对方的不完全履行、不正当履行或者直接不履行。如何在具体的返还和赔偿内容上作更好的规划，似乎才是现行法的理论和实践真正应该挖掘的问题。

【注释】

[1]根据前述“直接效果说”，认为在不奉行物权行为制度的背景下，解除的效果可有物的返还请求权、不当得利返还请求权。参见前注[1],崔建远文，第42页。根据“折衷说”，解除后的返还请求权应属于债权请求权。参见前注[2]，韩世远书，第624-625页。

[2]根据前述“直接效果说”，“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合下不能实物返还情况下的不当得利返还。参见前注[1]，崔建远文，第43页。根据“折衷说”“其他补救措施”则指重修重换等解除之外的救济方式。参见前注[2]，韩世远书，第624625页。

[3]对德国法上新、旧债法解除制度的研究，参见齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究—观念的转变和立法技术的提升》，法律出版社20xx年版，第180-216页；杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社20xx年版，第218-230页。

[4]对此，将在本文最后部分加以描述。

[5]支持适用非债清偿制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325条规定：合同要件中包括了当事人的合意、原因、标的以及法律规定的必不可少的形式。

[7]相关判决参见a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova20xx,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042条规定：当受害人可以通过其他诉权获得赔偿时，不得行使不当得利之诉。

[10]几乎成为支持适用非债清偿制度的学者的通说。

[11]对此问题的讨论，建议参阅e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 20xx, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通说认为，现行民法典中提到的非债清偿之诉（azione di indebito)不仅包括了严格意义上的非债清偿之诉（condictio indebiti )，还包括了因目的消灭之诉（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非债清偿之诉属于第二种情况。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此观点主要存在于司法界。参见a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,20xx,p. 18的

[16]请主要参见意大利民法典第1150条的规定。

[17]类似的规定有意大利消费者保典第67条第2款。

[18]持这种观点的代表人物是e. moscati。其主要观点参见前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典对非债清偿的规定包括“准合同”一节的第1145-1150条，并且以给付者存在主观过错为条件（类似于法国民法典第1371条和第1376-1381条）以及第1237条第1款（类似于法国民法典第1235条第1款）关于给付的原则性规定：“任何给付的前提是存在债，如果不存在债务，可以要求返还”。

[20]持这种观点的代表人物是a. di majo。其主要观点参见前注{42}一文。

[21]20xx年的法国债法修改议案全称“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于20xx年9月25日递交法国司法部。相关介绍可参见网站（论文撰写过程中，对g. gandolfi教授就该《欧洲合同法典》的返还制度设计作了许多提问，得到了其热心解答，在此表示由衷感谢。

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解除法学论文 第二篇

解除劳动合同协议书适用劳动法

第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条遇见未知的自己在线阅读的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十六条有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

解除劳动合同的情况

1、合同期限届满，不再续订新的劳动合同；

2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；

3、乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行按排的工作；

4、乙方严重违反劳动纪律或者甲方规章制度。乙方过错对甲方利益造成重大损害；

5、客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲乙双方协商同意终止合同。

解除法学论文 第三篇

关于解除与曾广荣劳动合同决定

曾广荣，女,1988年生，身份证号码为：5227505。该员工20xx年6月与贵阳市乐清商会签订了一年劳动合同，合同期限为：20xx年6月11日至20xx年6月11日。

在今年7月11日早上9时，商会执行李万蓉上班时在办公室见到了曾广荣留下的一张字条，声称因个人原因不在商会上班了。之后李万蓉通过电话、发等方式连续三天与其联系都未能联系上她，后来终于通过微信联系上她本人，李万蓉再三劝其到单位上班或者办理离职手续，并告知逾期不上班和不办理手续的后果自负。但是曾广荣什么也没有说，只是同意把她保管的商会的银行卡邮寄给商会，从此再也没有联系上她。

曾广荣的辞职行为，既没有提前告知商会，也不来办理相关离职手续，违反了《中华共和国劳动合同法》第三十七条的规定和商会的管理制度，给商会工作造成很大被动和损失，商会决定从20xx年7月11日起解除与曾广荣的劳动合同。

贵阳市乐清商会

20xx年7月18日

解除法学论文 第四篇

[内容摘要]违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同；违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定；法律、法规、规章、司法解释规定可以参照适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定的，从其规定。

[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行

[引言]《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中[1]，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是，多是适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）的规定进行裁判，而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》）的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。wWW.meiword.cOM现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和的裁判说不，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。本文根据笔者多年从事劳动法问题研究的理论和代理劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；20xx年为15．5万；20xx年为18．4万件；20xx年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动争议仲裁委员会和对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。

7．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和也感到无所适从，无可奈何。

在此，重点就仲裁裁决和判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。

1． 案例一

申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。20xx年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。20xx年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐20xx年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。

20xx年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。

2．案例二

申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到20xx年6月9日才期满。20xx年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。

张某不服公司的辞退和补偿决定，于20xx年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。20xx年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。

张某不服仲裁裁决，于20xx年11月20日向深圳市某区起诉。20xx年1月25日，某区作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。

上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。

由于劳动争议仲裁委员会裁决和判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4]。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。

（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[20xx]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5]。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高关于在民事审判工作中适用〈中华共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[20xx]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。

笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。

《深圳规定》明确规定，用人单位违法辞退“三期”女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和判决适用《补偿办法》的规定，而不适用《赔偿办法》的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。

（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6]。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：

1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3．用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。

三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：

1．对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2．对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

3．对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4．对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

6．对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况，司法 实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7．对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同）。《最高关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[20xx]24号，下称《解释》）第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金？赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1．规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2．规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3．规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金（即参照《工会法解释》第六条规定）。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

4．规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判（以解除劳动合同前12个月的平均工资计付）。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5．对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6．规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7．规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8．规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（一）以、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（六）不为劳动者缴纳社会保险费的；（七）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

[注释]：

[1] 在劳动法学理论中，劳动仲裁程序属于准司法程序，本文所称司法实践和司法程序包括了劳动争议仲裁程序和诉讼程序。

[2]《关于贯彻执行〈中华共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第26条的解释。

[3 ] 用人单位未提前一个月通知劳动者而解除劳动合同，依法给予劳动者一个月工资的经济补偿金通常称为代通知金。

[4] 李景森主编，《劳动法学》，大学出版社，1995年第二版，第297页。

[5] 王益英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国大学出版社，20xx年第一版，第206页。

[6] 王益英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国大学出版社，20xx年第一版，第38页。

[参考文献]

[1] 李景森主编，《劳动法学》，大学出版社，1995年第二版。

[2] 梁书文、回沪明主编，《劳动法及配套规定新释新解》，出版社，20xx年版。

[3] 王益英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国大学出版社，20xx年版。

[4] 左祥琦编著，《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社，20xx年版。

[5] 唐德华主编，《怎样打劳动争议官司》，出版社，20xx年版。

[ 6] 马原主编，《劳动法分解适用集成》，出版社，20xx年版。

[7] 张经、汪泽主编，《中华共和国合同法释义》，中国方正出版社，1999年版。

[8] 范战江、石美遐主编，《新编劳动争议仲裁案例》，法律出版社，2000年版。

[9] 杨宣春主编，《劳动和社会保障法规政策专刊》，中国劳动保障报社，20xx年第1-12期、20xx年第1-10期。

解除法学论文 第五篇

xxx:

申请人: xxx

法定代表人:xxxx

地址: xx市xx小xx栋xx单元xx号

被申请人: xxx

法定代表人: xxxx

地址:xx市xx小xx栋xx单元xx号

请求事项：

一、解除xxx第2344号民事裁定书确认的财产保全事项。 二、请求退回提供财产保全担保的存折。

事实和理由：

申请人与被申请人承揽合同纠纷一案，贵院受理后，接受申请人的财产保全申请，并提交账号为xxx、户名为xx、开户行为xxx的存折进行财产保全担保。

贵院以xxx第2344号民事裁定书裁定准许财产保全申请。

现因申请人须取回提供担保的存折，特申请贵院解除被申请人财产的查封冻结，请予准许。

此致

xxx

申请人:xxx

日期：20xx年x月xx日

解除法学论文 第六篇

用人单位名称：地址：联系人和电话：

劳动者姓名：身份证号码：工作岗位：

入职日期： 年月日最后一份劳动合同期限： 解除日期： 年月日本单位工作年限： （其中依法合并计入的年限为 年 个月）

依据的法律条文：《劳动合同法》第条第款第项 解除原因（打√）

□劳动者单方解除 □用人单位按劳动合同法39条解除

□劳动者试用期内解除□用人单位按劳动合同

法40条解除 □劳动者按劳动合同法38条解除□用人单位经济性裁员 双方协商一致解除：□单位提出解除□劳动者提出解除

单位名称（盖章） 年月日

签 收 人：

解除法学论文 第七篇

男方：黄照周，住贵州省盘县柏果镇柏果村13组，身份证号：520xxxx9440104016。

女方：袁小成，住贵州省盘县柏果镇烂泥沟村水车田。身份证号：

双方均为丧偶后于20xx年6月自愿在男方住所地同居生活，同居后无任何共同财产，无共同债权、债务，未生育子女，并至今未向登记结婚。由于双方生活中互相的性情和个人观念逐渐不能融洽，现经双方平等协商，自愿同意解除同居关系。

一、双方自愿同意终止和解除同居关系。

二、双方同居前各自拥有的个人财产归各自所有，互无牵涉。

三、双方与原来各自的前配偶所生子女，至今仍需要抚养的，由各自负责抚养，另一方对对方孩子不负担任何抚养责任，双方各自子女均不负担对方任何赡养。

四、双方同居生活期间，未建造有任何建筑，未购置有任何共同财产，无共同债权、债务；原有个人财产均在各自户籍地的家中保存，归各自所有，互无干涉。

五、男方给予女方一次性经济扶助币壹万元（￥10000.00）。此款在协议签订时由男方当场给付，由女方向男方出具亲自按手印的收款收条。

六、本协议经双方签字署名按手印后，即产生效力，一式二份，双方各持一份。此后互无任何干涉和法律上的任何权利义务关系。

男方（签章）： 女方（签章）：

签订日期：20xx年8月 日 时 分

见证人：

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