“先秦国际法”研究与中国“世界图景”的重建_国际法论文十篇

“先秦国际法”研究与中国“世界图景”的重建_国际法论文十篇

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“先秦国际法”研究与中国“世界图景”的重建_国际xx文 第一篇

前 言

自晚清以降，大量近代西方国际关系的概念、话语、原则伴随着西方列强的“炮舰外交”输入中国，在与中国传统资源的碰撞、融合过上文库程中，重塑了中国人的思维方式，重建了中国人的“世界图景”。其中，作为威斯特伐利亚体系基石的、以平等为核心原则的国际公法的引介，对于中国外交的现代转型，对于“现代中国”思想的兴起，意义尤显重大。值得关注的是，从晚清到，在对近代西方国际公法的广泛引介、研究过程中，出现了一股将国际公法与中国先秦历史相联系、附会的思潮，诞生了数量颇多的“中国古世公法”、“先秦国际法”研究成果。而有趣的是，这种做法，在一定程度上又为今日众多试图将先秦历史纳入近代国际法框架的学者所继承。 “先秦国际法”研究肇始于1884年美国传教士丁韪良(w·a·p martin)的《中国古世公略》，其基本格局由1934年法学大家陈顾远的《中国国际法溯源》所奠定。从晚清时西方传教士的有意为之，到时中国法学家的学术自觉，这一番颇值得玩味的过程中所折射出的不仅是研究者身份的转换、研究水准的提高、研究目的的变更，更是中国人对自身、对世界观念的重新确立。

本文无意对国际公法在近代中国的传播以及被接受过程做全方位的考察，亦无意对“中国先秦是否存在国际法”这一问题做名相上的探究。www.meiword.com本文所关注的问题在于：为什么从晚清到会出现这样一股将国际公法与先秦历史联系起来的思潮?这种思潮体现了中国人对自身与世界关系的一种怎样的意识?基于这个问题，本文拟分成四个部分：第一部分，探讨丁韪良及其《中国古世公略》的思想动机和论证方式；第二部分，在对晚清士大夫以《春秋》作为国际公法的历史视野中，考察陈顾远及其《中国国际法溯源》的问题意识与主要关切；第三部分，对《中国国际法溯源》的具体论证进行文本，考察其论证方式与其问题意识的关系；第四部分，本文结论。

一、丁韪良与《中国古世公略》

美国传教士丁韪良的《中国古世公略》发表于1884年。而在此之前恰好二十年的1864年，时任京师同文馆总教习的丁韪良翻译了美国人惠顿(wheaton，henry)所著的《elements ofinternational law》，并将其命名为《万国公法》，成为近代国际法在中国传播的滥觞。将此书译为《万国公法》而非《国际法原理》，并不仅仅是翻译措辞上的差别，而有其背后的深意在。在《万国公法》的凡例中提到，“是书所录条例，名为《万国公法》。盖系诸国通行者，非一国所得私也。又以其与各国律例相似，故亦名为万国律例云。”将近代以来形成于西方教国家之间交往过程中的国际法赋予普遍适用意义，在实践上“以欧洲国际法为准则确立中国与西方之间的交往规范”，在观念上“让中国人在这一普遍主义原理的前提下接受欧洲‘国际法’的合法性”，进而将中国纳入到正在扩展中的资本主义世界体系中，这种深刻动机在《万国公法》翻译之初即已暗藏。

但是，丁韪良这种试图以近代西方民族国家、平等为蓝本的世界观来置换中国传统的“世界图景”的做法，似乎并未立刻奏效。这可以从以下几方面得到理解：

1、在中国这样一个有着悠久历史、文明传统和自身发展逻辑的国家，全盘接受异质文明的世界观，绝非一蹴而就的事。

2、1840-1884年这段时间，中国虽然经历了两次战争的失败，但是，尚未丧失对自身文明的信心。

3、中国士大夫在最初时，对于《万国公法》采取功利主义态度，将之作为对付列强的工具，在其意识中，中国处于公法之外。

4、西方列强的炮舰政策，使“尚德”而非“尚力”的中国士大夫阶层对于以强权为支撑的国际公法产生拒斥态度。

于是，究竟以何种方式才能引导中国人进入这一通行于西方“文明国家”间的国际公法体系，从而使中国人愉快地签订并落实国际条约，实现西方侵略利益的合法化，就成了丁韪良迫切需要回答的问题。正是在这种背景下，我们才可以理解，为什么在《万国公法》翻译整整二十年后，丁韪良会发表《中国古世公略》，将国际公法与中国先秦历史联系在一起。其目的，是通过这一方式，使中国人认同“国际法、外交等与其说是欧洲人强加给中国的，毋宁说是在新的时代里重新复活的中国传统”，并用中国先秦历史来佐证国际公法的普遍主义，从而为中国人接受近代国际公法铺平道路。

在《中国古世公略》中，丁韪良的论证方式基本如下：

首先，认为中国在秦以降两千年“垂一统之治”，职是之故，“公法之学，固无自而兴。”从而推导出国际公法存在的两个条件：“若于自主之国，境壤相接，舟车可通，势不能不讲信修性，以联邦交，一也。诸国交际往来，而无上下之分，二也。”即一定数量国家的平等交往。从而认为，“经英法前后两战，然后知泰西兵力之强”的中国又有了接受国际公法这一“客观现实”的必要。

其次，肯定中国在秦之前存在国际公法。“考诸中国，分封之世，会盟伐聘，史不绝书，则固未尝无公法行其间也”，“综观春秋战国之世，有合乎公法者，如此之多。”细数春秋战国时期交际通商、遣使往来、会盟立约等事实，详细列举先秦时的“战争法”：(1)军旅所至民间，秋毫毋得犯；(2)兵必以鼓进，敌未成列者不击；(3)无故不得兴兵；(4)御弱，恒谓之义； (5)诸侯不得擅灭人国，以弃先王之命； (6)局外之国，亦俨有权利之可守。所以，对中国而言，接受国际公法不过是接续被秦统一所打断的历史传统。 再次，将中国春秋战国与希腊、欧洲中世纪、当时的欧洲各国相比附。“会盟立约修好睦邻之举……与今日欧洲之时局，遥遥相对，如出一辙”，强调古今中外在公法外交实践上的相似之处。值得一提的是，丁韪良还将“均势”这一近代欧洲外交的重要概念附会到春秋战国的外交实践中，“寓均势之法于纵横之中，以御强而保弱。”所以，国际公法以及近代欧洲的外交原则具有时间和空间两个维度的普遍意义，对先秦的中国适用，自然也对晚清的中国适用。

最后，通过将《周礼》、《春秋》等儒家经典与国际公法相附会，从而认为，“中国人

转贴于上文库 亦乐从泰西公法，以与各国交际。”如果说上述三层论证尚无法说服中国人的话，那么这种诉诸儒家经典的方式则无疑将确保中国人愉快地接受。于是，丁韪良乐观地预言，“由此观之，则谓公法一书，必有一日焉。为天下万国所遵守，而遂以立斯世和平之准也。”

但是，可以看到，丁韪良的论上文库证也存在着诸多问题和困境。

第一，在周代封建制的特定历史语境下，诸侯国之间的关系无法等同于近代国家之间的关系，这些诸侯国并不具有近代国际法范畴內的主体地位。丁韪良基于其将近代欧洲国际法普遍主义化的目的。将“国家”这个概念抽象化，对《周礼》、《春秋》儒家经典中谈及的“国”或“邦国”与近代西方民族国家不加区分，从而忽视了在名相背后具体的历史规定性，使其论证力度大大减弱。

第二，丁韪良在论证申诉诸《周礼》、《春秋》这样的儒家经典，但仅是从实用主义的角度将其作为记述先泰国际交往规范的历史材料。这样，“孔子作春秋而乱臣贼子惧”这样一个寓褒贬的道德评判的维度就被抽离了，从而淡化了近代欧洲资本主义文明和国际法体系对外扩张过程中的强权色彩。正是基于这一点，在后文的叙述中，我们可以发现，从晚清到，在接受西方国际法的同时，中国士大夫或学者始终对其保持着一种审慎的批判性态度。

第三，正如日本学者佐藤慎一所指出的，“在将西方社会与春秋战国时代附会之际，中国人就会透过对春秋战国时代理解或评价这一三棱镜来理解和评价西方国际社会的性格。给予春秋战国时代以否定的评价，从认为圣人君主所给予的理想秩序在周代初期实际存在的中国人的文明观来看是理所当然的。只要这种文明观本身不发生变化，想要摆脱先入之见去理解西方国际社会以及接受万国公法都是不可能的。”

二、晚清士大夫与作为国际公法的《春秋》

我们很难想象，若没有中国士大夫的自觉努力，仅凭丁韪良并不高明的附会，“先秦国际法”这一思潮将如何兴起。现代中国思想的兴起，既有外在冲击的，又有内在发展的逻辑。如果说两次战争尚未触及到士大夫们的心理底线，那么在丁韪良发表《中国古世公略》之后一年的中法战争及十年之后的中日甲午战争的失败，则将士大夫们逼到了退无可退的地步。传统“华夷之辨”的文明观已被西方的炮舰彻底摧毁，朝贡体系下天朝一藩属国这样的理解方式也已经随着《中法新约》、《马关条约》的签订而失去现实基础。所以，对于中国的士大夫而言，如何在“三千年未有之大变局”中重新理解自身、世界，构建新的“世界图景”，就成了他们最为紧迫需要回答的问题。面对西方资本主义文明和西方国际法体系的强势冲击、渗透，回避早已不可能，但要全盘接受又非易事。于是，在中国传统中寻找资源来理解并改变现实，就变得顺其自然了。

正是在这样的思维方式的指引下，在先秦与国际公法之间建立联系的做法才变得可以被理解。在丁韪良《中国古世公略》发表之后，“先秦国际法”的观念开始盛行起来，许多人更是直接将国际法与《春秋》、 《周礼》做比较，更有甚者，将孔子与格劳秀斯并列而谈。

但是，如果我们就此认定中国士大夫此举意在通过论证中国早于西方两千年即已存在国际公法，从而在西方强势冲击下借以重拾文化信心的话，未免显得过于简单。中国现代思想的历程，自有其内在逻辑和现实关怀。

第一，西方列强在扩张过程中“尚力”而非“尚德”，用坚船利炮侵略中国的做法使中国的士大夫对于西方国际公法并不抱玫瑰色调的浪漫幻想。冯桂芬认为，“今海外诸夷，一春秋时之列国也，不特形势同，即风气亦相近焉。势力相高，而言必称理，谲诈相尚，而口必道德，两军交战，不废通史，一旦渝乎，居然与国。亦复大侵小，强凌弱，而必有其借口之端。”他已经看到了在理陸与公正外衣下掩盖的强权本质，而这正是近代西方国际法体系在其扩展过程中所采取的方式。薛福成更是将此一语道破，“彼交涉诸务，或于恃强逞蛮中，仍假托公法以行之。”

第二，与丁韪良功利主义的态度不同，晚清士大夫将《春秋》、《周礼》等儒家经典视作国际公法，蕴含着以“春秋之义”来批判现实国际关系弱肉强食本质的意图。并试图以“春秋之义”来重塑国际公法的精神。所以，晚清时虽然有很多人痛陈中国在公法外存在种种不利，呼吁中国接受国际公法，但这并不意味着要中国接受建立在西方强权基础上的国际公法的正当性，而是试图通过对儒家经典的重新阐释，将之推广到国际关系领域。也就是说，使当下的国际关系按照重新阐释后的“春秋之义”运行，中国接受的国际公法无非是“春秋之义”在国际关系领域的延伸。正如郑观应在《论公法》中所说：“遣使往来，迭通聘问，大会盟国，无诈无虞，永柑咯守。敢有背公法而以强凌弱，藉端开衅者，各国会同，得声其罪而共讨之……倘有怙恶不悛，屡征不服者，始合兵共灭某国，书其罪以表《春秋》之义，存其地另择嗣统之君。”于是，在丁韪良那里作为“历史资料”的《春秋》在晚清士大夫这里就成了批判西方强权的道德标尺，礼崩乐坏的春秋战国与弱肉强食的列国之世、“春秋之义”与国际公法之间的联系就得以建立了。这正是丁韪良在论证时所没有提及到的，却又是其“附会论”在逻辑上必然导致的结果。

第三，将先秦与国际法相联系的思潮必须放在晚清士大夫通过对儒家经典的重新阐释进而“重构新的世界图景，再造儒家的普遍主义”的大背景中来进行理解。晚清士大夫认识到，“当务之急不是强调中国传统的独特性，而是重新建构新的世界图景，以儒学的内在脉络作为建立普遍主义世界观和公法观的依据。没有这种建构普遍主义公理观和公法观的思想氛围，儒学就不可能实现自己的真正转化；没有这种普遍主义，中国就必须屈从于一种外来的规则。”在这种危机意识的驱动下，“先秦国际法”研究就被赋予了重建中国人“世界图景”的特殊意义。需要指出的是，这种观念的形成之所以可能，有两个很重要的原因：第一，在这一时期，激烈的反传统主义尚未形成，儒家经典仍然是晚清士大夫赖以重塑世界观的主要资源；第二，晚清士大夫继承了中国历史上对《春秋》等儒家经典根据具体情境进行灵活阐释的优良传统，并未采取教条主义的态度。

如果将丁韪良与晚清士大夫的“先秦国际法”论进行比较，我们可以发现，两者所采取的论证方式表面上非常相似，但实际上却导向了两个相反的结果。丁韪良试图通过附会“中国古世公法”来为中国人接受西方国际法扫清障碍，其背后所隐藏的是西方国际法的普遍主义。而晚清士大夫则试图通过对《春秋》等儒家转贴于上文库

经典的重新阐释寻求一种新的“世界图景”，其指向是儒学的普遍主义。

只有在这样一种历史性的考察中，我们才可能对时期以陈顾远为代表的“先秦国际法”研究产生全面而宏观的理解。在晚清士大上文库夫那里强烈的危机意识，在学者那里转换成了一种学术自觉。但随着时局的演变，与晚清士大夫相比，陈顾远的问题意识和主要关切亦发生了一定的变化。

从清末到，随着中国越来越深地被卷入到西方国际法体系中去，对于西方国际法的接受已经成为中国外交的出发点，缺乏实力支撑的儒家普遍主义公理观在西方的强势面前根本无法取得预期中的理想效果，在既有的西方国际法体系中争取平等地位成为最为迫切也是最为现实的外交选择。随着时局的发展，通过对中国自身传统的重新阐释建构新的世界观的努力，正不断受到西方普遍主义思维方式的侵蚀。中国人用根植于中国传统的理解和表达方式来阐释世界的可能性遭到了质疑。而这种困境一直延续至今。

在这种背景下，陈顾远一方面要接续晚清以来借用传统资源重建中国人世界图景的视野，另一方面，又必须要对被现实不断合理化并逐渐成为“常识”且形成霸权的西方国际公法的普遍主义做出回应。这构成了陈顾远在《中国国际法溯源》中的问题意识和主要关切。由此，“先秦国际法”研究进入了一个新的阶段。

三、胨顾远与《中国国际法溯源》

在全书基本架构上， 《中国国际法溯源》分为“总论”、“常时之邦交”、“临时之策略”、“战时之法则”四个部分。本文无意对该书观点作一一阐述，本部分将围绕其论证方式与问题意识的关系而展开。

全书在史料的选择上，以春秋三传为主。与丁韪良将《春秋》当作论证近代国际法普遍主义的纯史料的做法不同，陈顾远强调“春秋经孔子修定，寓有褒贬，三传随意而发，以正褒贬，其关于国际间之事，更得知其某应为，某不应为，是即国际法原则之存在也。”l28j也就是说，陈顾远试图从儒家传统本身去阐释“先秦国际法”的原则。但无疑，这种阐释带有强烈的现实意义。即通过对“先秦国际法”的阐释，在儒家传统与西方国际法的通行概念之间寻求某种对接。这直接反映在其对于“先秦国际法”内容的解读上。

第一，礼一国际规律。“礼”即古代的支配国际关系的规律。具体而言，“言平时之邦交，则有朝礼，聘礼；以言临时之政略，则有会礼，盟礼；以言战时之法规，则有军礼，戎礼。”在古代是否守礼，就被转化为在今日是否遵守国际规律。

第二，信一国际道德。“信”即古代的国际道德。陈顾远引《左传》“守之以信，行之以礼”，认为“信”是“礼”的保证。在他看来，没有国际道德，“一切国际规律皆不能维持之矣。”

第三，敬一国际仪貌。“敬”即古代的国际仪貌。陈顾远指出，“礼以行义，信以守礼，敬以行礼，三事相辅，而后义存，此古代对于国际关系上之整个的观点也。”

第四，义一国际公理。“义”即古代的国际公理。陈顾远认为，“义”在“礼”、“信”、“敬”三者之上的总原则，即所谓的“天道”，用西方的语言，就是“自然法”。

通过这样一种话语的对接，就使得中国国际法有了与西方国际法进行对话的可能。如果我们对此进行更进一步的考察，可以发现：

首先，既然可以通过现到货方概念去理解古代／中国概念，那么，反过来，也存在着用古代／中国概念的精神重塑现代西方概念的可能。如果说在晚清士大夫那里运用“春秋之义”来重塑西方国际法的美好意愿由于缺乏背后实力的支撑，随着时局的演变正逐渐失去可能性，那么，陈顾远通过寻求与西方话语进行对接的方式，保留了在现有的西方国际法体系中融入中国的传统精神，进而寻求变革的可能性。正是在这一点上，陈顾远对于晚清士大夫在依靠传统资源重建世界图景的做法有继承，但是，采取的方式和得出的结论已经发生了部分转变，而这种转变直接与中国在世界中的生存处境的变化息息相关。

其次，陈顾远寻求在中国文化的本位去阐释“先秦国际法”，“礼、信、敬、义”必须放到特定的历史语境中才有可能真正得到理解。在该书的第二、三、四部分，陈顾远讨论了“先秦国际法”中“常时之邦交”、“临时之策略”、“战时之法则”。按照他的说法，这三个部分“标题命辞及事实，一本于古，未为现代国际法体例化也。”刀具体而言，“常时之邦交”包括：朝觐、聘问、报拜、告请、弔恤。“临时之策略”包括：会同、遇难、盟誓、质执。“战时之法则”包括：征伐侵袭、战取人灭、敌俘谍使、降成平盟。这些概念中，有些可以通过西方国际法的概念进行置换，而有些却不能。也就是说，“先秦国际法”必须放到中国自身的历史脉络和话语系统中才能得到完整而准确的理解。失去特定的历史语境，这些概念将失去意义。于是，陈顾远的论证方式本身就意味着对于西方国际法普遍主义的某种否定。

但是，我们也可以看到，陈顾远的这种否定态度是犹豫、矛盾的。西方国际法体系的扩展所带来的不仅仅是国际关系的重新界定，更是观念和原则的重新塑造。随着频繁的外交实践和大量的西学输入，西方国际法的种种概念逐渐成为中国人的常识。这种常识又因西方的强力而不断合理化，随着中国寻求平等地位的努力而日益得到强化。在这种情况下，要完全跳出西方国际法的窠臼而谈“先秦国际法”，显然是不可能的。明白了这一点，我们就可以理解陈顾远在论证“国际法之主体”这一部分时所出现的巨大的思想张力和困境。

在近代西方国际法体系中，“国家”是最重要的国际法主体，同时也是最核心的概念。在普遍主义的思维方式下，各种具有不同历史规定性的所谓“国家”被统一纳入到“国家”这一名相中。陈颐远对此作出的回应，就是接受“国家”作为最重要的国际法之主体为前提，在这一框架内，对周室、方伯、诸侯、附庸、夷狄等含义不同的“国家”做出基于特定历史语境的区分。这种论证方式表明，脱离西方国际法的背景而纯粹阐释“先秦国际法”，已经变得不可能。陈顾远所做的，就是通过对中国特殊陸的强调来消解西方普遍主义的强势冲击。从陈顾远的论证中所折射的，不仅是“先秦国际法”研究思路的转变，更是中国人生存状态的变化。强势的西方普遍主义已经成为中国人的生存环境，中国人“世界图景”的重建必须直面这个现实，传统的资源仅仅作为一种消解性的力量成为可能的希望。对于中国传统资源的阐释，已经必须在西方普遍主义的框架内展开，这是陈顾远所无法克服的困境，而他的困境正是近代中国的困境。并且一直延续至今。在

转贴于上文库 后文对于“国家之要素”的探讨中，陈顾远更是完全接受了近代西方学中对于“国家”概念的的界定，即国家由；、、领土四要素构成。这与中国传统上对于“国家”理解有着重大差别，但在陈顾远这里，已经成为一种不证自明的常识。正是在这种对概念理解的转变中，中国人对于自身和世界的看法也在发生变革。

通过以上的，我们可以发现，陈顾远试图在坚持中国文化本位的基础上，通过将中国传统资源与西方话语的对接，创造了中西对话进而改造西方概念的可能性；通过对名相背后具体历史规定性的阐发，部分消解了西方普遍主义的强势，使中国传统资源始终作为一种具有建设性意义的批判性力量而存在。但另一方面，由于接受了近代西方国际法、学的相关概念的意涵，并且在这一框架下展开对“先秦国际法”的论证，又使得中国人传统上对自身、世界的观念受到了侵蚀，并逐渐陷入西方普遍主义的迷思。这就是陈顾远的论证方式的潜在意义和内在困境。这也是由他的问题意识和主要关切所决定的。正因为如此，与同时期其他“先秦国际法”的研究著述相比。陈顾远的研究无论在论证方式、问题意识，还是在现实关怀上都要显得更为复杂，其内在的困境和张力也更为深刻。

结 论

从晚清到，“先秦国际法”研究逐渐走向系统化和学科化。从1884年丁韪良的《中国古世公略》到1934年陈顾远的《中国国际法溯源》，这一股持续了半个世纪的思潮背后，是不同时期不同研究者的不同关切。丁韪良试图通过附会“中国古世公法”使中国人接受近代西方普遍主义公法观，置换中国人传统的“世界图景”，从而将中国纳入到正在扩展中的资本主义世界体系；晚清士大夫试图通过对儒家经典的重新上文库阐释，建构新的“世界图景”，以儒学的内在脉络作为建立普遍主义世界观和公法观的依据；陈顾远试图在坚持中国文化本位的基础上，通过与西方国际法概念的部分对接，重建中国人的“世界图景”，在西方普遍主义与儒家普遍主义之间寻求折衷。

因此，从这个意义上来说，不同的关切的实质都指向了如何重建中国人的“世界图景”这一核心问题。如何重建中国人的“世界图景”，涉及到中国人如何看待自身与世界的关系，涉及到中国人是否还有用自己的方式解释、表达自己的可能性，涉及到中国人是否还有把握自身命运的信心。这既是晚清士大夫和陈顾远的“先秦国际法”研究试图回答的问题，也是今天的我们需要迫切思考的问题。 转贴于上文库

国际法研究的建构主义路径_国际xx文 第二篇

20世纪80年代尤其是冷战结束以来，在全球化迅上文库猛发展的背景下，西方国际关系反思主义理论阵营中的后现代主义、女性主义、建构主义等理论分支，从不同角度展开对主流的理性主义国际关系理论的批判，并对国际法做出了不同于主流国际关系理论的理解与定位。在这些分支中，建构主义理论是比较具有代表性并展现出很大的影响力的学派。同时，这种立足于不同的认识论与本体论的“建构主义转向”，为国际法的研究导入了一条新的、具有巨大价值意义的路径。

一、在国际法研究中导入建构主义路径的可能及意义

虽然建构主义并不否认物质力量的重要性，但它更强调包括知识、文化、认同、规范、观念、甚至语言等非物质力量在国际关系形成过程中的作用，认为相互依赖、共同外敌等促使国家之间产生集体利益的认识，从而愿意接受国际规范，限制国家的行为。无疑，这种观念决定了建构主义与国际法研究互动的可能与意义。

一方面，从研究对象看，一旦将国际结构看成是由不同的、帮助建构身份与利益的要素(包括规范、身份、知识以及文化等)所组成的体系，那么推导出具体的“机制”的概念就已是顺理成章之事。在建构主义者看来，机制是一组相对稳定的、建构身份与利益的“结构”(structure)，这种结构包括了将正式的规则和规范法典化(codify)后的国际法。Www.meiword.cOm当行为体得以社会化以及有着共同的认识时，这些规则将产生驱动力量。实际上，建构主义是冷战后国际关系理论转向以规范研究为重点的典型学派，这种对规范的研究当然包容了国际法，甚至将其作为重点。而且，一些建构主义者对法律机制的理论与实践已经有着多年的研究，并带动了其他建构主义者对此的兴趣。而从学科的特征看，建构主义认为国际结构是社会联系或者说文化结构，这与国际法学的观点几乎是一致的。

另一方面，建构主义给予了国际法在国际结构中的必要地位。建构主义认为，通过国家之间的互动与实践将产生约束国家行为的各种规范(norm)以及共享期望，而且这些规范与物质资源一样构成国际结构的一部分。这样，作为规范的一种的国际法规则，也构成国际结构的一部分，而不是附属于物质资源。¨j而且，建构主义者不仅仅给予国际法作为国际结构组成部分的地位，而且还认为国际法律规范具有帮助建构国家的身份和利益的作用。无疑，在国际关系理论的发展史上，除早已远去的理想主义学派外，还没有哪个学派像建构主义这样，赋予国际法这么“崇高”的地位与作用。因此，国际法学对建构主义产生前所未有的“亲近”，就是不言而喻之事。

当然，国际法学与建构主义的互动研究的可能性，根本在于两个学科互动研究的必要性的存在，即这种互动对于两个学科具有强烈的价值意义。站在国际法学的角度，这种价值意义就如斯劳特所的：“建构主义的思路将深受作为一个研究规范的群体的国际法学者的欢迎……一些国际法学者一直对以纯粹的理性工具主义的研究路径感到不满，并且深深相信以及凭经验判定国际法律规则将在国家的互动中影响它们的身份与利益。对于这些国际法学者，建构主义提供了有关国际法律规则为什么以及如何扮演着实质性的角色的答案。同时，对于另一些满足于工具理性的国际法学者，至少也能发现建构主义是一种与理性主义国际关系理论不一样的研究范式，并从中看到不同的观点与论辩。”从效果看，建构主义的路径大大加强了人们对国际法在国际关系中所扮演的角色的理解，即其揭示了国际法在国际的重大意义。

更为重要的是，自二战后理想主义国际关系理论衰落以来，国际法受到现实主义国际关系理论的长久排斥，甚至遭致怀疑。现实主义指责国际法的中心问题是它缺乏社会理论的微观基础，国际法的建构很容易让人认为：任何人都能虚构合意的原则和美好的未来，而怎么把国家行为与一系列合意的、有可能遵守的规则统一起来，国际法本身很难做出合理解释。…国际法学研究的本身也忽略了这个问题，主流法学研究针对的是法律规定，强调编纂和调和国家行为规则，至于为什么是这些规定而不是其他规则存在或国家遵守与否，是法律研究以外的事。而在不存在强制的情况下，把法律和行为联系起来一直是国际法学回应现实主义的挑战所缺少的重要一环。这时，“利用社会心理学和组织理论，建构主义提出了为什么在最基本的层次上，国家可以由规则驱动的观点。它试图为法律的诉求提供社会理论基础，法律主张它的规范和规则塑造了行为的方式，这些方式不仅仅是利益的附带现象。”简言之，建构主义能够为国际法的存在和意义提供社会理论基础，包括从本体论与方方面为国际法研究提供另一种路径。

二、从本体论的视角看国际法研究中的建构主义路径

对于将本体论视为纯粹物质主义的新现实主义者来说，处于无状态的国际体系显然是一种“物质结构”，国际关系状况主要取决于各国在国际社会中所处的相对位置，以及它们之间物质的实力分配状况；而作为非物质力量的国际法，自然在体系结构中没有什么存在与作用空间。与此相比，新自由主义者虽然认为国际机制具有一定作用，但囿于物质主义的本体论，仍然以对物质力量、利益的计算作为机制形成与发展的决定性因素。不过，建构主义认为，与物质相比，观念更为重要，观念以及相关因素建构了国际行为体乃至整个国际关系，即其本体论不是物质而是观念。无疑，建构主义在本体论上的基本立场，将使国际法的达到理性主义学派不能达到的高度。

(一)超越国际法是否为“法”的论辩

对于国际法是否“法律”一直存在着争议，如奥斯汀认为国际法纯粹是一种“积极的国际道德”。围绕着奥斯汀的这个命题，许多国际法学者从理性主义角度，展开国际法是否为“法”的论辩。不过。国际法确实没有诸如国内法一样的立法机关、执法主体以及司法系统，也很难说有适当的制裁力量去保障它的约束性。无疑，从实证主义以及与国内法相比较的角度看，国际法也许确实不是人们习惯视角下的“法律”，至少不像国内法般的法律。也就是说，从理性主义角度论证国际法是一种“法律”的理由，总不是让人很信服的。而建构主义对这个问题的论证提供了一种有效思路。

对于这个问题，建构主义者的观点是，即使是没有立法机关以及强制力保证实施，但国际法是法律，并且相信弄清楚这个问题是很关键的。对此，建构主义者显然受到了国际关系理论中的英国

转贴于上文库 学派代表人物赫德利·布尔的启发，后者认为，国际法之所以是法律，是因为国际行为体将国际法看作是法律，“关注国际法的各种实体的活动——包括国家领导人和他们的法律专家、国内与，以及国际协会等——都受到有关他们所面对的规则是一种法律规则上文库这个理念的影响”。实际上，无论理论上的证明有多大障碍，确信国际法律规则的法律身份的事实，使得在国际社会的运行中各种国际法律制度扮演着不同的重要角色。同时，针对理性主义国际机制学者习惯运用博弈的方法，依赖工具理性的思维，以及操纵“利益”、“互惠”、“制裁”等术语具体国际规则对国家行为的影响，从而证明国际法是“法”的工作，建构主义者指出，这些理性主义国际机制学者在这种工作中忽视了一个最重要的因素，即国际规则——尤其是国际法律规则的约束性，来源于整个国际法律制度所构建的国际系统之功效。也就是说，国际法本身的“合法性”来源于包括弱国以及强国在内的各国对国际法建构的整个国际系统的认同。这时，具体的国际法律规则即使与国家当前利益有所违背，但是也能够得到遵守，或者是发挥出它的制约性。因此，国际法的约束性来自本身的“合法性”。我们再把目光转回国际法学领域，自然主义法学家认为国际法的约束性是天生就有的，不过这种未能经过实践验证的纯粹的想象在今天已经难以让人们想当然地接受。同时，实证主义国际法学者认为，国际法的约束性来自制裁，这几乎成为法学界的共识，但是国际体系中制裁的软弱性难以使人们信服其就是国际法的效力来源。因此，建构主义者有关国际法的约束性来自其本身的“合法性”的思路，给予了我们对此问题的另一种有价值意义的思考途径。从总体看，建构主义者拒绝了实证主义学者有关国际法的约束力来自制裁的观点。他们指出，如果制裁是国际法产生约束力的一个必要条件，那就并不存在本身具备约束力的国际法。因此，对于一个有约束力的国际法律规则来说，制裁并不是一个必要条件。实际上，即使是国内法，其约束性也不是单纯来自强制力量，而更多的是依赖其本身的合法性。可以想象，即使是一国人口中的少数比例认为某一个具体法律规则是不合法的，并且拒绝去服从它，也很难有什么强制力量能够迫使人们去服从这个法律规则。可见，是规则的合法性使得其约束性得到保证，而不是制裁。同样，对于国际法的约束性，也不是依靠这种制裁而获取。只要国家将国际法律规则看成是具有约束性的，同时相信如果违反这种规则将会招致制裁就已经足够了。

可以看出，当理性主义国际法学者拘泥于国际法的各种表现形式以及制裁等强制力量来论证国际法是否为“法”的问题时，立足于本体论上优势，建构主义者提出了国际法为什么是“法”的答案，即因为在观念上国际行为体认同它是“法”，以及国际法的强制力量不在于制裁而是其本身的“合法性”，这种观点已超越国际法是否为“法”及强制力来源问题的论辩，具有极强的理论价值。

(二)有关国际法地位的

立足于理念主义本体论的建构主义将国际法这种非物质因素在国际系统中的地位大大提升，这具体表现为建构主义有关国际法构成国际结构的一部分，以及国际机制具有的自身性等观点上。一方面，建构主义认为，观念比物质更重要，对国际更好的理论研究方法是从体系中的观念分配(distribution 0f ideas)，尤其是文化分配开始，然后再考虑物质力量的因素，而不是反向行事。因此，建构主义者强调观念的作用，认为权力的意义和利益的内容在很大程度上是由观念决定的，观念分配是国际的最根本因素，即“建构主义理论把观念看得十分重要，它们甚至相信观念是历史的驱动力量”。从理论根源上看，建构主义继承了哲学上的理念主义思想，认为最基本的社会现实是社会意识的本质与结构，物质本身不具有意义。具体地讲，建构主义主张国际社会的基本结构是一种社会结构，譬如构成社会主流的特征、占支配地位的信仰、规范、观念和认识等，决定着国家的行为模式与国际关系状况。当然，这并不意味建构主义完全否认物质力量的作用，而是说它反对把文化、理念等因素看作是从属于物质力量，完全受物质力量控制、决定的变量因素，强调了主观性力量具有相当的作用。同时，建构主义认为，国际结构不仅是生成性的(generative)，也是构成性的(constitutive)的，国际体系不仅“约束”具有既定偏好的国家的行动，而且通过改变偏好来改变国家行为。这样，在建构主义者眼中，属于“社会结构”且具有作用，并与国家利益紧密相关的国际法以及法律文化或观念等要素的地位得以空前提升，这些要素不仅是构成国际系统结构的重要部分，甚至可影响或决定国际行为主体的行为模式以及国际关系状态。另一方面，与将国际机制(包括国际法)视为物质权力的依附的现实主义者，以及虽然承认国际机制具有一定性，但认为其仍然只是一种依附于这种物质结构，至多是与物质相并列的变量因素的新自由主义者的观点相比，建构主义者不仅将国际机制视为国家间的结构性规范，而且坚定地认为，国际机制是一个变量，一旦国际机制建立，就会对国家的行为有所制约。

(三)对国际法的生成与遵守的建构主义

与现实主义者从权力的角度国际规范的构建与运行、新自由主义者拘泥于工具理性的思路论证国际立法的合作与遵守不同的是，建构主义者使用了一种文化动力模式来论证国际规范的生成与遵守，从而为此问题开拓了一条反思主义的研究路径。

1　国际法的生成的建构主义路径

对于规范的生成问题，建构主义者借用了一个规范的“生命周期”的模型，即认为国际规范的形成要经过包括规范兴起阶段、规范普及阶段和规范内化阶段在内的三个阶段的发展过程。无疑，这种思路为国际法律规范的生成提供了一种很好的反思主义路径。

首先，大多数国际法律规范的生成都会经历一个长期、缓慢甚至伴随着激烈斗争的过程，该过程的起始阶段即是法律规范的起源阶段。尽管不同法律规范的起源阶段的表现形态千差万别，但“规范倡导者”以及规范倡导者展开活动的“组织平台”这两个要素却是不可或缺的。一方面，国际法律规范不是凭空产生的东西，它们是行动者所创造的，这就是“规范倡导者”。在国际法的发展实践中，规范的倡导者可能是个人，也可能是ngos，或是国际组织。当然，国家扮演着最重要的角色，正是国家之间的互动导致了国际规范的产生，只有在国家之间互动并得到国家承认的“规范”才能成为法律意义的国际规范。另一方面，在国际层转贴于上文库 面，所有的国际法律规范的倡导者上文库都需要诸如ngos、国际会议、国际组织等模式的某种组织平台，用来倡导他们的规范，不同的组织平台为规范倡导者争取国家支持提供了不同类型的工具。然而，在某种国际规范的起源阶段，倡导者之外的大多数国家仅仅了解到此种规范的存在。由于国家原则的保护作用，没有任何国际组织或其他国家能够强迫或要求它们接受国际法律规范。因此，规范倡导者必须通过“说服”的方式，而不能采用强行的方式。当某种国际法律规范的倡导者说服了关键国家，并使它们成为规范领导者并接受新的规范时，规范的发展就到了迈向第二阶段即规范的普及阶段的临界点。

其次，“规范起源之后，接下去就是通过各种机制向国际社会扩张，向其他国家内部渗透。这些机制包括规范施动者的说服、教育、压力以及规范建构的对象国自己的学习过程。”简言之，这就是规范的普及，即“社会化”阶段，是规范从起源到内化的一个重要过渡阶段。当规范尚处于起源阶段时，其自然还不是具有法律意义的国际法律规范，其在法律意义上至多算是某种法律规范的议案或草案，只有经过第二阶段的普及之后(无论是通过国际条约还是习惯法的形式)，得到了包括“关键国家”在内的足够数量的国家支持与遵守后，才能成为具有法律效力意义的国际法律规范。在国际立法的实践中，国际法律规范的社会化方式可能存在于双边、区域或者多边情形下的国家之间谈判，或者产生相同的认同习惯。当然，在这种谈判或认同习惯的产生过程中，也可能涉及制裁或奖励等要素所发挥的作用。这时，“关键国家”尤其是“霸权国”发挥出了至关重要的作用。不过，国家不是唯一的社会化实施者。非国家形式的规范倡导者和国际组织网络也可以作为社会化的实施者，既可能通过施加压力的方式，促使行为体采取新的政策和法律并批准国际条约，也可能监督国际法律规范的执行情况。

最后，国际法律规范的内化阶段。一旦国际法律规范最终被一国接受，则该国已将规范完全内化，这时对于该国来说规范已经成为“理所当然”的东西，遵守规范成为一种自动行为。实际上，国家利益这时已经根据规范的要求重新建构，而不是外生与给定的，选择遵守规范就已是为实现国家利益所考虑之事了。

2　国际法的遵守的建构主义路径

在国家为什么要遵守国际法这个传统命题上，理性主义的解释是制裁与利益迫使国家必须遵守国际法，如果违反可能要遭受惩罚，或者得不偿失。但是，这种由工具理性或外在强制力迫使国家遵守国际法的论断遭到很多学者的质疑。因为在无状态下，大多数国际法的实施机制并没有多少强制力量作为保障，用外在强制力解释国际法的遵守即使不能说没有合理因素，但至少也是不完整的，何况更多的国际法是处于“软法”状态，国家根本就没有必须遵守的强制义务。同时，国家作为一种社会化形态与纯粹的“经济人”是相区别的。因此，就如科恩指出，对于国际法的遵守的解释上，与其说用强制服从，不如说是自愿服从更为确切，即国际法律规范对国家的内化使得国家服从国际法成为一种自觉行为。

对于科恩来说，国际法实际上是一个涉及到三个阶段的“跨国法律进程”(transnafional legalprocess)，即“一个或多个跨国因素激发了国家之间的一次或系列的互动，这种互动可能导致为了适应环境的需要的某种国际规则应运而生。一般情况下，积极倡导规则的国家并不是简单地渴求国际规则直接对其他成员方强制有效，而是努力使这些国际规则以及这些国际规则的解释内化(internalize)到其他国家的国内法体系中。这种努力的目的是使其他国家能够因为服从自己的内在价值而遵守国际规则。可见，这种跨国法律进程是一种规范化的、动态的以及构成性的过程。国家互动产生了某种国际法律规则，而这种内化到国内的法律规则又将引导国家间进一步的跨国互动并产生新的规则；新的规则又将内化到各国国内；逐渐的，在这个跨国法律进程中的重复参与，将重构参与国家的利益乃至身份”；“在这种跨国法律进程中，从外至内，即从某个阶段对外在规则的勉强服从，内化到习惯性的自愿服从的动力的产生，关键在于重复的参与。这种参与有助于国家利益的形成，有助于角色身份的确立，有助于国际规则的进一步的发展并成为国际结构的组成部分。”

实际上，科恩以将国际法看作一个“跨国法律进程”的方式来论述国际法的遵守问题，其本身也是一个论述国际法的产生与发展的问题。对于科恩来说，国家遵守国际法是因为国际法内化到它的国内体系中，这时国家其实是对它自己的价值观的遵守，是一种自发的而非强制的遵守。国际法学者如亨金等，也曾试图从国家的内在动机的角度回答国际法为什么能够得到遵守的问题，但这种尝试在理论上是试探性的，而且主要依托物质基础，直到科恩依托建构主义思路才系统地论述了这个问题，这无疑是国际法理论的一个发展。

三、从方的视角看国际法研究中的建构主义路径

在国际关系理论的发展史上，一直有着个体主义与整体主义的方分歧，长久以来个体主义方占据优势地位，但自建构主义崛起后，方整体主义日渐受到关注。建构主义对于整体主义方的运用，为国际法作用的提供了有别于主流理性主义国际关系理论那种纯粹个体主义方的答案。

(一)建构主义对整体主义方的运用与国际法的“整体性”作用

理性主义国际关系理论把施动者的认同与利益视为外部给定的，并且，它所关注的是施动者的行为如何产生结果。在这种视角下，国际制度能够影响或改变施动者的行为，却不影响或改变其认同与利益。不过，在建构主义者看来，国际制度可以改变国家认同与利益，认同与利益是因变量。实际上，建构主义者在方上与主流理性主义观点反其道而行之，即他们从整体主义出发，认为国际行为体的任何行为，不能从其起点，而只能从其本身开始；他们强调社会对个体的影响，认为社会整体高于个体，必须从社会性和社会机构决定个体的属性和行为等角度研究社会结构性和社会整体性。这样，包括国际法与法律观念、意识等在内的国际文化结构，不仅外在地制约国家行为，而且内在地影响到国家的身份和利益，建构国家的属性，即国际社会中的、外交、国际法、规范、价值观念等社会结构，使得国家行为体成为国际生活的主体。依照这种逻辑，建构主义者认为，作为整体性的国际法的作用不仅在于其将原则固定下来，并建构或塑造了国家这一国际行为体的身份，也在于其设置了国际系统中处理成员关系的各种标准，为国际行为体的行动或主张设置了行为规范与评判标准，以及提供了一个外交的语言。 转贴于上文库

(二)建构主义对整体主义方的运上文库用与国际法的“社会性”功能

努力缓和国家之间冲突与促进和平，一直是国际法的基本作用之一。按照个体主义方的思路，国际法在缓和国家冲突以及促进和平方面发挥作用的途径，主要是通过国家对彼此是否遵守国际条约以及习惯法的情况的互相监督与牵制，以及国家个体或集体对违反规定的国家实施制裁或诉诸武力来实现。无疑，从个体主义方描述国际法的作用只是一个角度，而且局限于物质权力领域。实际上，对于以“软法”为主以及缺乏统一的立法、执法或司法机构的国际法体系，单凭这种个体主义的物质权力的解释基点，恐怕难以理解国际法在实践中所发挥的真正作用。这时，建构主义从整体主义方出发，对国际法“社会性”功能的考察提供了另一条路径。

例如，遵循建构主义的思路，对于国际法在减少国家冲突与促进和平方面的作用，我们可以讨论与物质权力相对的体系价值(systerflic values)与制度学习(i11btitutional leaitling)等因素。一方面，虽然现实主义固执地将权力作为国际中唯一的决定因索，但实际上在元状态的国际社会，仍然有一股以体系价值所存在的力量引致国际体系处于无但有序状态，如“平等”、“禁止战争”、“人道主义”、“国际正义”、“与和平”等体系价值观念所发挥的作用。在这里，国际法的作用是将这些体系价值观念以法律形式固定以及传播乃至产生从内心到外在的某种制约力量。在世界事务中有一种与物质权力相对的但具有重要影响的无形力量，即体系价值的力量。也许一开始体系价值只具有道德上的劝服力，但随着它被各国(包括主要国家)所接受，体系价值就具有了衡量国际社会中各国行为的作用。这种作用的大小取决于各国战略决策者对它的信服程度。另一方面，制度学习是维持国际秩序的另一个有别于权力的重要因素，而制度学习的一个必要条件是国际法的鼓励与规约。一种体系价值从出现到被国际法确定有一个过程，而这种特定的体系价值融入某一条约所体现的规范的活动，实际上是在用合法的方式推广这个体系价值的重要一步，推广的结果也许意味着在更大范围内制定新的条约，从而建立更稳定以及更具有制约性的国际法律机制。而这种机制的建立又在更宽广意义上推广着这种体系价值，并能够预测得到更大的实践意义。

总之，体系价值与制度学习在国际关系的发展中是非常重要的，而国际法“将这些体系价值观念以法律形式固定以及传播乃至产生从内心到外在的某种制约力量”，以及“制度学习的一个必要条件是国际法的鼓励与规约”，又表明了国际法在其中所发挥的重要作用。无疑，这种是很重要的，因为它为我们了解与国际法在国际关系的发展进程中发挥的另一类作用指明了方向。

四、国际法研究中建构主义路径的局限

无疑，建构主义与理性主义国际关系理论相比，不仅明显提升了国际法的地位。而且注意到国际法以及法律观念与法律意识对国际行为体(主要是国家)的“建构”作用。但我们在看到建构主义对国际法研究的重要启发意义的同时，也必须看到其中存在的不足之处。

首先，从总体上看，建构主义有夸大国际法在客观世界中的作用的趋势。尽管社会文化结构对经济结构有很大的反作用，但后者对于前者仍然起着决定性作用。建构主义的哲学基础已陷入唯心主义的泥潭，它实际上已是认为对社会生活和国际关系最终起作用的不是物质本身，而是物质是怎样得到表现的。虽然这种观点富有启发意义，也能够解释国际法的某些现象，但从实践看，在国际行为主体与包括国际法及法律意识等在内的“社会规则”的互动或相互“建构”中，国家仍然占据比较优势的地位，建构主义显然过度地抬升了前者的地位与作用，这脱离了实际。

其次，建构主义者强调，“制度常常不是被人们有意创造出来的，而是从一个远非深思熟虑的过程中显现出来。……功能最大化的假设既不能告诉我们机制的起源，也不能让我们深入了解在不同文化与体系下机制设计上的差别”；“用建构主义的语言讲，博弈论无法告诉我们物质与文化之间的联系，比如为什么

转贴于上文库 美钞能够换来具有使用价值的商品和服务”。无疑，这种论调只是看到某些制度产生或变化的表层现象，未能探究其深层本质，夸大制度起源与制度变化的偶然性一面，而忽略这种“偶然性”内部所蕴含的、并起到决定性作用的“必然性”一面。就如唯物辩证法有关偶然蕴含在必然，必然是偶然的坚实基础的原理阐述，我们可以从制度产生的偶然性的深层背景，找到制度的起源与变化之必然性，因为上层建筑的变化与发展总是建立在经济基础之上的。

再次，建构主义认为，国际机制的完整内容应该包括它所重点阐述的国际生活的规范性特征，即研究国际合作的核心任务应该是揭示规范与规则的性质以及它们对国际行为体的塑造。这种观点所立足的是现有的国际机制，着重对过去的解释，但未来是不可知的。一方面，对国际合作的研究显然必须解释规范与规则的性质以及它们对国际行为体的影响，这确实是对国际合作及其机制研究的重要方面。但是，在目前各方面的国际机制的建构尚不成熟，国际经济秩序的运作尚不是健康、顺畅的历史环境下，探究国际合作的可能性与作为国际合作重要形式的国际机制是如何建构的更为迫切，并有更强的现实意义。另一方面，国际机制如何被建构与其上文库如何建构国际行为体之间并不矛盾，而是辩证统一的。实际上，国际生活中规范与规则的塑造，与国家在决定创立与维持国际机制时是自我利益最大化的追求者的假设之间并不存在矛盾，因为社会化使国家在解决集体行动问题时采取了理性行动。因此，对国际法的研究必须兼顾两方面才为完整，建构主义厚此薄彼的思路不甚合理。多数法律是将社会经济运行规律制度化，而社会经济运行规律是有章可循的，是可研究的。

最后，建构主义“规则内化”的思路对于解释国际法的起源与遵守现象提供了很好的启示。但就如批评者所指出的，科恩依托建构主义思路国际法的起源与遵守的“跨国法律进程”的理论只能适用于国家，但国际法的起源与遵守问题却不仅仅涉及到自由国家，也涉及到非国家。何况对于国家，不要经过这种“内化”过程它们也可能遵守国际法，毕竟现代国际法本身就是主要在它们的互动中创造出来并符合它们自己价值观的规则体系。 转贴于上文库

《公约》与我国刑事推定制度_国际xx文 第三篇

《公约》与我国刑事推定制度

20xx年10月31日，第五大会审议通过了《公约》（以下简称《公约》）。这是历上文库史上第一个指导国际斗争的法律文件，对预防、界定犯罪、国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强反腐行动、提高反腐成效具有重要意义。20xx年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《公约》，中国对该条约唯一的保留是《公约》第66条第2款的规定①。自此，中国已经正式成为《公约》的缔约国。

一、《公约》中的推定条款

《公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”《公约》中规定的推定主要是针对作为犯罪构成要素的明知、故意或者目的等主观要件而言。这是因为，犯罪特别是犯罪的犯罪人的内心状态很少会在外界留下痕迹和证据,而且犯罪在很多情况下属于所谓的“一对一”案件,隐蔽性比一般案件更强。同时，不可否认的是犯罪官员的个人素质（不包括道德素质）、社会阅历都比较丰富和精明，属于精英阶层，犯罪人对抗侦查的能力强，追诉机关证明其主观要件的难度比一般犯罪分子更大。鉴于上述原因，《公约》规定了对犯罪的明知、故意或者目的等要素，缔约国可以以推定来认定，该规定实际上大大降低了追诉机关对犯罪主观要件的证明责任。www.meiword.cOm

《公约》规定推定制度主要是基于严厉打击犯罪的刑事政策的考虑。近年来，犯罪逐渐成为一个全球性的问题，成为破坏体制和价值观、道德观和正义并危害可持续发展和法治的毒瘤。为了重点打击此类犯罪，许多国家采取了减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施，《公约》借鉴了相关国家的做法，明确规定了推定制度。当然，《公约》确定的犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的推定要求必须建立在“客观实际情况”的基础上，推定的前提事实必须客观属实，推定也必须遵循逻辑法则和经验法则的要求，被告人也有权就推定的事实进行反驳和辩解,只有在被告人未能提出有效的证据进行反驳的情况下,推定的事实才能成立。

20xx年，由毒品和犯罪问题办事处条约事务司发布的《公约实施立法指南》属于对《公约》的权威性解释文件，其第350条明确了《公约》第28条的具体要求：“缔约国必须确保根据本公约确立的犯罪的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”其第368条的强制要求规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。国家起草人应确保本国取证条文得以就罪犯的心理状态作出此类推定，而不要求在认定其心理状态之前提供供词等直接证据。”由于强制要求是公约缔约国必须采取立法措施或其他措施予以贯彻落实的规定，不同于任择要求和任择措施的任意性，作为《公约》正式缔约国，我国应当在立法中或司法中规定有关犯罪的主观要件的推定制度，以切实履行《公约》的要求。

二、作为一项制度的推定及其功能

《布莱克法律辞典》对推定的定义是:“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则,推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”《牛津法律大辞典》对推定的定义为:“推定,在证据法中,指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”美国学者摩根认为,推定即在描述某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙（p57）。

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实质上，刑事司法中的推定是指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断。在诉讼中具有重要意义的是该判断允许反驳，这保证了推定制度能够发挥的积极功能，由于推定不能保证百分百程度的证明，不排除极个别例外情况下的反常情况的出现，允许反驳就避免了推定造成事实认识错误的不良后果。但是，推定以一定的事实为基础,根据经验法则或者事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，这种联系在绝大多数情况下是具有客观性的，是根据“基础事实”说推导出来的“推定事实”，经过严格的法律程序是能够认定案件事实的。

推定可以分为法律上的推定(简称法律推定)和事实上的推定(简称事实推定),还有可反驳的推定与不可反驳的推定。作为证明方法的推定都应当是可反驳的推定,不可反驳的推定实际上是法律强制性规定，其性质是“法律规定”,而不应当是真正意义上的“推定”。根据《公约》第28条及《公约实施立法指南》第368条的规定，关于犯罪的明知、故意、目的等主观要素的推定应当是法律上的推定（立法推定），并且这种推定是可反驳的推定。

推定的作用，在于“缩短实体与程序的距离”[2](p19]。质言之，推定的功能主要表现在三个方面。首先，通过推定一般可以准确地认定案件事实。推定不是主观臆断，其基础是经验法则和事物的一般联系，这种经验法则和一般联系在大多数情况下是符合客观事实的。即使考虑到特殊情况发生的可能性，由于可以通过运用相反证据加以反驳,推定认定事实的客观真实性方面是有保障的。经验法则和允许反驳为推定的准确性提供了充分保障。其次，推定通过影响证明责任的分配从而降低控诉方证明的难度,有利于打击某些难以证明的复杂犯罪。推定的直接效力在于影响证明责任的分配，通过推定，控诉方只需对基础事实承担证明责任,本应由控诉方承担的证明推定事实存在的责任则转移给被告方,由其反证推定事实的不存在,如果被告方不能就基础事实或者推定事实的存在提出相反的证明,被告人将承担对己不利的后果事实。最后，推定有利于节约司法资源、提高诉讼效率。证明推定事实的存在是推定的目的,受制于主客观两方面的因素,对某些推定事实的证明是非常困难的。有时，尽管证明推定事实的存在是可能的，但是需要司法机关投入大量的司法资源来获得证明。推定把对推定事实的证明转移为对较容易的基础事实的证明,借助于转移推定事实举证的困难,减少了司法资源的消耗,从而节约诉讼成本、提高诉讼效率。

在犯罪中推定体现了严厉打击犯罪的刑事政策的考虑。一般来说，推定制度本身反映的是社会政策、价值取向的考虑，其表达的是立法者所倡导的某种价值取向或所贯彻的刑事政策。推定存在的事实基础是基础事实与推定事实间较为稳定的常态联系,推定的制度基础则是立法者所希望实现的社会政策。正如《公约》序言指出的，的危害性极大，它“对社会稳定与上文库安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”，“涉及巨额资产的案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的稳定和可持续发展构成威胁，已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象”，面对侵蚀社会基础的犯罪，需要充分运用推定在打击犯罪中的作用，发挥其有利于追究犯罪和节约司法资源的功能。

转贴于上文库 　三、我国的刑事推定制度及问题

根据过往的研究，我国刑法、刑法典、司法解释中存在比较多的推定性的规定，“刑事法律中的立法型推定有26个，司法型推定11个，法理型推定7个”，“刑事推定中，大部分推定（59.1%）存在于制定法中；强制性推定属于推定中绝对主导的类型（88.6%）；推定经常是可反驳的（75.0%），不可反驳的推定并不多见；不利于被告人的推定占绝大多数（88.6%），有利的推定则属少数；上文库涉及主观构成要素的刑事推定最为多见（52.35%），在比例上远高于涉及客观要素的推定（29.5%）或设计主体要素的推定（15.9%）”[3]。

总体上，刑事立法中有较丰富的推定性规定，但是在犯罪中,推定性规定则非常罕见，仅存在于巨额财产来源不明罪中。根据刑法第395条的规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。根据有关规定的解释，“不能说明”具体指以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的[4](p131]。这里，“差额部分以非法所得论”实际上包含了客观要素和主观要素两个方面的推定，首先是对差额部分为非法所得的客观要素的推定，其次是对具有财产非法占有目的的主观要素的推定。

作为对犯罪适用推定的唯一罪名，巨额财产来源不明罪本应是打击犯罪的有力武器，但由于该罪名刑罚配置畸轻，这个推定在某种程度上成为犯罪人逃避打击的捷径。因为，巨额财产来源不明罪的最高法定刑与受贿罪、贪污罪的最高法定刑不相适应，而近年来巨额财产来源不明案件的涉案金额却往往非常巨大，法定刑过低与犯罪数额巨大形成了强烈的对比，特别是与同等金额的贪污、贿赂罪的法定刑形成了鲜明的反差，巨额财产来源不明罪在一定程度上成为贪污、贿赂犯罪人避重就轻、逃避打击的捷径。

《公约》所要求的贪污、贿赂等犯罪中关于明知、故意或者目的等主观要件的推定性规定,在我国刑法和刑事诉讼法中都是空白，制度性的缺失带来的是司法实践中的困惑。在司法实践中，普遍存在贪污罪故意的认定难、贪污罪非法占有目的认定难、贪污罪与挪用公款罪的区别难及受贿罪的故意和共同受贿故意的认定难等诸多问题。

以贪污罪的非法占有目的的认定为例，虽然贪污罪与挪用公款罪的区别在理论上是清楚的，但在司法实践中，由于经济活动形式的日趋多样化、复杂化，越来越多地存在着以侵吞、窃取、骗取等手段之外的其他方法非法占有公款的犯罪行为。例如，未经正常的审批程序而动用所经手、管理、主管的公款归个人使用；以借款、投资等各种名义套取或骗取公款归个人使用。行为人在以各种方式取得公款以后，再将到手的公款或用于从事赌博等非法活动；或用于进行期货、股票等高风险投资；或直接用于各种为满足个人私欲而且远超出个人经济实力的高消费活动乃至挥霍浪费等。这些行为从其手段来看，与挪用公款犯罪行为存在诸多相似之处，但许多行为人不仅事实上未还款，而且在实施犯罪行为时主观上既无还款的意愿，客观上也无还款的能力，客观结果是造成巨额公款的损失，但证明其存在贪污的故意却存在很大的困难。

司法实践中受贿罪故意的认定也有很多难题。实践中，很多犯罪行为人为了逃避制裁，常常把受贿狡辩、歪曲为普通民事借款。为了正确区分受贿罪与民事借贷行为，最高曾经以座谈会纪要的形式提出了区分标准，但是由于此规定缺乏规范性和约束力，对司法实践的指导作用有限，不能完全满足司法实践的需要。另外，还存在共同受贿的认定问题，实践中存在这样的情况：国家工作人员为请托人谋取利益，然后由配偶或者近亲属收受财物。有些行为人与配偶、子女事前定好攻守同盟，案发后，双方辩称配偶、子女收受财物没有告知该国家工作人员，该国家工作人员也不知配偶收受了请托人的财物，国家工作人员为请托人办事是按照法律和政策行事。此类情况如果不能证明受贿的国家工作人员本人确实知道，或者配偶确实告知其收受了财物，就很难证明属共同受贿行为。从实际情况，配偶收受财物后很少有不告知国家工作人员本人的，虽然确实不明知的情况不能排除，但只是极少数，这就给了犯罪行为人逃避法律处罚的机会。

四、建立我国的刑事推定制度

将主观要素的证明责任在适当的条件下转换给被告人,以推定认定目的犯中的目的是一种便利和经济转贴于上文库 的做法，而且如果运用恰当，推定并不会与无罪推定(存疑时有利于被告)原则相冲突。正如有学者主张的那样：“因为目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素,在其未付诸实施的情况下,证明难度是可想而知的。应当指出,主观目的的证明不能以行为人的口供为转移,即不能行为人供有则有、供无则无,而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此,就有必要采用推定方法,根据客观存在的事实推断行为人主观上文库目的之存在。司法推定是一种重要的主观要素的认定方法。”[5]

对犯罪目的等主观要素的证明采用推定制度在实践中有迫切需要，在理论上也具有正当性和合理性，同时也是《公约》的强制性要求。因此，我国刑事立法中有必要确立对贪污、贿赂等犯罪的故意、明知和目的等主观要素的推定制度，需要进一步思考以何种具体形式完善刑事推定制度，是在刑事诉讼法的修改中以专章形式规定推定制度的方案合适？抑或在刑法分则的具体罪名中作出推定性规定的方案更合理？或者是由最高作出司法解释的方案更为可行？

由于推定主要是诉讼法领域的问题，有刑事诉讼法学者建议在刑事诉讼法修改中规定推定问题：“应该借鉴《公约》第28条规定,在《刑事诉讼法》再修改时,规定就犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式,以减轻追诉机关的证明责任,降低证明标准。”[6]还有学者建议：“其一,应当将刑法中已有的比较成熟的规定纳入刑事诉讼法所规定的推定之范围内,即规定:国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的,差额部分推定为非法财产；其二,应当适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围,以强化打击犯罪的力度。”[7]这种建议的根据在于推定是证明的手段之一，主要属于刑事证据法的范畴，由刑事诉讼法作出规定在理论上比较合理。但该方案的最大缺陷是，由于只是对犯罪作出推定性规定，立法体例是个大问题

目前比较可行也是变动较小的方案，应当是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，由刑法对刑事推定制度作出规定，以刑法修正案的方式在刑法分则贪污贿赂罪一章作出原则性的规定。也就是说，该章犯罪中的明知、故意或者目的等主观要素,如果已有事实证明存在犯罪客观方面的行为，除非本人能证明不存在这些主观过错,推定为具有明知、故意和非法占有、为他人谋利之目的。对具体个罪的明知、故意、目的等主观要素的推定，可由司法解释作出更详细的规定。

推定是对客观事实的拟制，毕竟不是通过证据加以证明的案件事实，具有加大被告人证明责任和特殊情况下认定案件事实错误的风险。因此，在对犯罪的主观要素设定推定制度时，须遵循以下原则：特定性原则，犯罪推定规则的适用范围应限于犯罪的认定；基础事实的客观性原则，只有作为犯罪推定的基础事实得到确实且充分的证据证明,推定规则才能够适用；可反驳性原则，推定的基础在于基础事实与推定事实间的常态联系，这种常态联系具有高度的盖然性,但常态联系并非必然联系,仍有例外性情形存在的可能，针对推定结论必须允许被告方进行反驳。转贴于上文库 综上所述，建议在刑法第八章中规定：“被告人有本章所规定的行为,除被告人能证明其不存在主观故意外,推定其具有明知、故意、非法占有、为他人谋利之目的”。关于贪污罪的非法占有目的的认定，对存在下列行为的被告人，可以作出非法占有目的存在的推定：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，可以推定为具有贪污罪的非法占有目的；行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定为具有非文联盟占有目的；行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定具有非法占有目的；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，推定具有非法占有的目的。

对受贿罪的犯罪故意，可作出以下推定性规定：对于共同受贿行为，国家工作人员的配偶或情人、子女为前者非法收受他人财物已经查证属实,除非其本人能证明不知情,则推定其为明知。对于受贿故意，如果国家工作人员存在以下情况，收受他人财物，为他人谋取利益的，即使辩称为借款，也推定其存在受贿故意：无正当、合理的借款理由；款项的去向是其个人或近亲属消费；双方平时关系普通、无经济往来；国家工作人员利用职务上的便利为出借方谋取利益；其借款后没有归还的意思表示和行为；其并无归还的能力等。

作为一项拥有众多缔约国的普遍性国际公约，《公约》对于加强国际间的合作、促进缔约国的反腐事业发展具有非常重要的积极意义。作为《公约》的缔约国，我国应当履行条约义务，同时也应当充分利用加入《公约》为反腐倡廉建设带来的机遇，发挥《公约》在完善包括推定制度在内的法律制度，以及促进资产追回等方面的积极作用，完善我国的相关刑事立法，加大打击犯罪的力度，从根本上扭转犯罪继续蔓延的趋势。转贴于上文库

论国际法治视野中的_国际xx文 第四篇

摘要: 国际社会在方面进行了大量的努力,通过了《公约》。这一公约是国际法的一个重要的进步,体现着国际法内容的拓展、印证着国际法界定方式的转变、昭示着国家观念的更新。但在国际法治的视角下,也存在着条文弱化、操作性不强的问题,有待于通过进一步的努力予以强化。

关键词: ;《公约》;国际法治 

一、导言

在国际法上追究个人的刑事责任标志着传统国家法的因素与更加现代的法、人道法方法的结合,并且包括了国内法与国际法的实施机制。虽然对于海盗、贩卖奴隶等行为进行国际处罚已经具有悠久的历史,{1} (p397)但是作为一个部门兴起的国际刑法还是相对晚近的事情。国际刑法主要包含着国际法的刑事部分和国家刑法的国际部分两个方面的方面,{2} (p6)《国际刑事规约》属于前一个方面,而《公约》则属于后一个方面。而且,对于问题以国际法的方式进行处理,是国际社会对于非国际罪行展开普遍国际合作的领先者。因此,对该公约的进展进行深入,利用国际法治的理念和价值尺度去观察和衡量,对于国际法治方向的认识,对于国际法律合作的深入开展,都有着重要的意义。

二、国际社会对的努力虽然本质上是各国国内常见的一种违法现象,属于各国国内管辖的事务,但是,在全球化的背景下,呈现出许多新的特点,反击,单靠一国或几国的力量是无法取得良好的效果的。wWw.meiword.com因此,在各国加强工作的同时,需要国际社会加强在领域的合作,建立起合作机制,有效地预防和打击现象。在近年来积极投身于建立反击的国际合作机制,在毒品和犯罪问题工作处的主持下,制定和通过了《条约》。{3}该公约于20xx年10月31日在大会通过,20xx年12月生效,截至20xx年2月20日,共有140个国家签署该公约,131个国家已经成为其成员,是迄今为止唯一一个全球性的法律工具。

公约的宗旨是:(1)促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击;(2)促进、便利和支持预防和打击方面的国际合作和技术援助,包括在资产追回方面;(3)提倡廉正、问责制和对公共事务和公共财产的妥善管理。在贿赂犯罪的范围上,《公约》有所突破。《公约》要求各缔约国将“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“影响力交易”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”、“对犯罪所得的洗钱行为”等行为规定为犯罪,从而扩大了传统贿赂犯罪的范围:一是扩大了贿赂犯罪主体的范围,增加了外国公职人员或者国际公共组织官员;二是扩大了贿赂犯罪的行为类型,增加了“影响力交易”(traffic of influence);三是将贿赂犯罪由公共部门延伸到私营部门。

《公约》在体例上也有重大创新,在第一章总则对于宗旨、术语、适用范围和尊重国家原则作了总括性规定后,以第二章的显要位置规定了“预防措施”,第三章规定“定罪和执法”,第四章规定“国际合作”,第五章规定“资产的追回”,第六章规定“技术援助和信息交流”,第七章第八章规定了“实施机制”和“最后条款”,体现了预防、打击、国际合作、资产追回、技术支持紧密结合的一体化思想。

三、《公约》所体现的国际法治的进展

《公约》是国际社会在控制方面的一个全球性和全面性的国际公约,是除序言外,包括总则、预防措施、定罪与执法、国际合作等基本内容。它具有广泛性与全面性、整体性与平衡性等特点,对国际法具有重大发展。{4}

(一)《公约》的生效,意味着国际法范围的拓展

随着人类活动范围的扩展以及国家之间交往领域的扩大,国际法的范围在不断的扩大。现代国际法的发展趋势是越来越多的事务进入到国际法律体制的范围之内,而不再是纯粹的国内法问题。传统的国际法框架涵盖的事项简单明了。在格劳秀斯的《论战争与和平法》中,第一卷提出了何谓战争、何谓权利的问题,仅而了战争的合法性问题。在这一基础上将战争进行分为公共战争、私人战争、属民对君主的战争,并列举了合法从事战争的主体。第二卷了正义战争的范围,主要是为了保卫人与财产的战争,对于何谓财产、哪些财产不能作为私有财产、财产取得的诸项规范进行

了详尽的研讨,同时也对管辖权与财产的消灭、使节的相关规范、不正当的战争理由、可以的战争理由进行了阐述。第三卷着重对战争中的行为规范、杀戮、对俘虏、占领地的权利义务、中立、停战协定、战后和约的签订等进行了。{5} (p3-57) 19世纪美国流行的着作—惠顿的《万国公法》中,仅涉及了各国的自治权、自,从自然权利的角度列举了各国的自主、自报权利,各国制定法律的权利、管辖的权利、平等的权利、对于领土及海洋执掌的权利;在和平法方面,涉及外交使节的基本规范、条约的基本规范;在战时法方面,阐释了战争的开始、战争中的权利、中立的规范、以及战后和约的一般规范。

在现在的国际法体系中,上述的内容仅仅成为国际法中的一个基本部分。而传统上非常被重视的关于战争开始、中立等的规范现在已经高度边缘化,因为任何挑起战争的行为都被国际社会所否定了。当前,由于科学技术的推进、交通通讯设备高度发达,对于大多数机构和私人而言,跨国交往已经相当容易;同时,由于经济活动追求利益的观念指引,生产要素的全球选择、市场的全球运作已成现实。更由于各国受自由主义观念的指导,提倡和鼓励对外开放,全球化的进程日益深化。此时,由于信息、资本、人员的全球流动,很多传统上的内政问题也不能在一国境内得以很好的解决,而必须有国家之间的充分合作。的问题充分地说明了这一点。犯罪越来越呈现出复杂化、有组织化、国际化的趋势。如果由每一个国家单独、孤立地处理问题,则很难整治;甚至可以说,大规模的根本无法得以防控。面对日益突出的外逃、外流、外失潮流,加强打击跨国犯罪合作就显得尤为迫切和必要。只有国际社会共同关注、充分合作,才能使的情况得以减轻。应从全球化的视角,在经济、、社会、文化等场域下加强国际合作的内在价值和外在要求,进而完善国际合作的具体举措。{6}《公约》确立了全面的国际反腐法律机制,包括预防机制、刑事定罪与执法机制、国际合作机制、资产追回机制与履约监督机制。作为历史上通过的第一个指导国际斗争法律文件,该公约在扩大国际刑事合作领域、突破双重犯罪原则、采用新颖的监督机制等方面为国际事业奠定了坚实的法律基础,{7}并将促进各国开展国际合作,抑制毒瘤的滋长和蔓延,{8}促进了国际刑法的新发展。

(二)《公约》的实施,印证着国际法界定方式的变革

《公约》从构想进入到现实领域,印证着国际法由“处理国家之间事务的法”向“国家之间处理事务的法”的转变。19世纪,由于资产阶级的和发展,国际法定型为“国家之间的法”。人们经常从法律的调整对象角度认识国际法,即认为国际法是“调整主要以国家为代表的国际法主体之间关系的法律规范的总体”。当时的国际法所面临的问题,也确实主要是国家之间的战争、领土、条约、外交等关系。但是,20世纪以后,特别是第二次世界大战以后,国际法发生着深刻的变革。国家之间的关系仍然受到国际法的关注,并且通过一系列的法律编纂活动使大量的传统国际习惯进入条约化的轨道。但一系列的新事务进入到国际法的关注范围之中,使得国际法调整的问题不再仅仅是国家之间的,而也可能包括一国之内的。其中最有代表性的是的国际保护、文化遗产的保护、知识产权的保护、环境的保护等等。这里的很多问题本身并不属于跨国事务,但是却成为一种世界的共同关注。进而也就成为国际社会共同解决的问题。正是这样一个问题。.在绝大多数情况下,它本身并不具有国际性质,但国际社会共同认识到防治对于国家的稳定、经济发展、社会健康持续发展的重要意义,所以也就愿意通过共同的措施在全球的范围内为治理进行合作。

人们越来越习惯于以国际条约的方式来解决由单纯一国难以很好处理的问题,而不论这一问题的属性是国家之间的事务还是一国之内的事务。这样一来,从调整对象来界定国际法就不太合适了。转而以调整方式作为划分标准更为妥当。即国际法是一国家为主要行为者的国际社会共同处理相关事务的法律规范总体。在《公约》生效并有效发挥作用之前,《打击跨国有组织犯罪公约》(巴勒莫公约)是国际社会最为重要的打击犯罪的国际公约之一。{9}《公约》在扩大规制主体、强调预防、加强国际协作等方面具有突出特色,解决了一系列国际法问题。{10}

(三)《公约》的运作,深化着国家观念的革新国家作为国家自主的重要标志,始终受到世界各国的高度重视。新兴国家为避免其利益受到其他国家或跨国公司等行为体的影响,更强调国家主

权和不干涉内政。但是,客观现实的发展对这一观念提出了严峻的挑战。一般国际法规则主要是为了协调国家的利益而订立,目的是保证所有国家在国际社会和平相处。所以,国际法的其他分支比较强调共存和合作,所以很多用语都比较模糊,以便能调和国家之间的矛盾。而国际刑法的规则则规定的较为详细、清晰和明确。{11} (p7)类似地,如果坚持内政和的观念,认为属于一国领域之内的事务其他国家不能参与,则问题可能无法得到充分的解决。《公约》高度重视犯罪问题、主张建立健全的犯罪预防机制、设立严密的犯罪刑事法网、针对犯罪的特点设置特殊的诉讼规则和处罚措施、强调打击犯罪的国际合作、注重犯罪中的资金追回。{12}其签署并受到广泛的支持,意味着各国已经充分认识到,固守传统的国家观念,封闭地处理国家所面临的问题在这样一个国家之间多领域、大规模相互依赖的状况下是无法操作的。

上述进展,意味着国际关系中的可以逐渐树立,意味着以良法和善治为标准的国际法治有着实现的希望。

四、《公约》所呈现的国际法治的不足

国际法标志着文化的交融与价值的认同。正如全球化意味着差异性,和谐意味着求同存异,所以《公约》对于的很多问题未能达成一致。全球化的治理意味着在差异的基础上寻求共识。就《公约》而言,各国对的负面影响达成了共识,对防止的必要性达成了共识,对防止败需要国际合作达成了共识。这一点与、环境事务是一致的。但正如国际法自身所存在的缺陷一样,《公约》也还有一些不尽人意之处。如果按照国际法治的“国际良法”与“全球善治”的标准进行衡量,{13}其不足主要体现在:

第一,公约条文因妥协而出现的弱化。国际法是国家之间的法,而非国家之上的法。这就意味着,法律的确立过程充满着国家力量与意志的较衡与妥协。法律与的关系十分紧密,是法律产生和发挥作用的前提{14} (p15)在国际法上也是一样。在条约起草的过程中,从第一草案到最终通过稿,很多条款被删掉了,而临时委员会也在此期间添加了很多条款。在临时委员会的第五、第六次会议上这一趋势尤为明显。在这一过程中,很多重要的条文被去除了,原来对于规定的严格措施被冲淡,更多显示为对国家之间不同观点的调和、国家之间的妥协。例如,临时委员会淡化了要求改革立法与政策使得对正当的资金投入更加透明、可以计算和审查的条文,改成一条很弱的、可选择的条文。同样,号召各成员国将私人领域的贿赂人罪的规定也称为非强制性的。而且,公约的监督机制预期由缔约国大会在条约生效之后一年之内召开缔约国会议来确定,这就充分显示了该公约的协商性质。

第二,公约内容存在的含混性。国际法规范的一个共同的弊病是条文含混、措辞复杂、意义模糊、效力软弱。公约的一些地方也有这样的问题。该公约的有些条款文辞模糊,很多规定是选择性的,这就导致该公约成为对成员国彼此不一致的要求的拼凑杂合。公约条文的清晰程度差异很大,虽然一定程度的宽泛性可以使缔约方在履行公约义务的时候具有一定的灵活性,但在重要的规定上过度使用弹性或含混的语言会阻碍该公约的打击的基本目标。如果没有明确的规定相关的行为方式,参加国很可能错误地采取行动,或者未能很好地承担义务。

第三,国际法的规定在很多时候会显示强国的意志,也就是国际法在运作过程中不时显露出“强权”的倾向。{15}《公约》也有这样的痕迹。该公约的一个重要贡献是私人部门可以入罪。打击和控制法人犯罪是国际刑事司法合作的重要组成部分。在国际法律合作的实践中,法人作为国际犯罪主体的地位得以确立,法人犯罪的双重责任原则、有罪必罚原则及责任形式的多样性原则等得以承继,法人犯罪的种类、范围以及司法协助的内容得以拓展,从而形成了不同于国内刑法的法人犯罪法律框架及责任模式。{16}虽然公约文本清楚表述了私人部门是一项重要的全球关注,但是在谈判的过程中,为了使公约得以顺利通过,相关的惩治措施却明显淡化。其主要原因是,发达国家对于私人部门采取了保护性的态度。正是在这样的背景下、本来规定国家对于私人部门之间公司对公司的贿赂应予定罪、刑事处罚就变得非强制了。所以,私人部门之间的贿赂问题仅仅是一种期待,而非现实。

第四,虽然公约具有与斗争的决心,但文本上却没有确立一个确保有效实施的程序。公约仅仅提到了会有后续措施,但这一点很显然不能过高估计。公约没有明确地确定相关进程,而是将这一

问题留待以后的时日,不能不说是公约的严重缺陷。“公约能否发挥应有的效力,关键要看公约的各项规定能否真正落到实处。促进公约有效实施,加强务实合作,是缔约国会议的核心任务。……履约工作已经全面展开:许多国家开始进行国内法与公约的配套工作。秘书处协商各缔约国开始进行信息的收集与上次缔约国会议以来,召开了一系列工作组会议和其他相关会议,研究如何提高合作的效率。......国际合作的制度建设与能力建设依然任重道远;一些潜逃国外的分子仍逍遥法外,利用公约引渡和追回资产的成功案例还很有限;技术援助领域的合作尚未有效开展。”{17}成员国应当直面需要建立监督机制的问题,如果不能建立一个有效的监督机制,该公约遏制的目标很可能无法达到。经合组织(oecd)、欧洲理事会和美洲国家组织的经验充分说明,在领域,将外交行动转化为有效的行为至关重要、不可或缺。{18}

第五,国家义务的可诉性问题。公约给国家提出了一系列的义务。依据《公约》的要求,各国应当设立的调查机构,但许多国家对其权力进行了限制,发展中国家和东欧国家尤为严重。20xx年,计划负责人司徒·基曼(stuart gilman)表示,在签署《公约》的150个国家中,“约有三分之一”的国家“仅有象征性或空壳式的调查机构,也就是说,它们不具有真正能令他人(例如官员)尴尬的性、资源或实权”。例如,斯洛文尼亚在20xx年加入欧盟前被迫设立了一个的机构,后来,该国实际上已经废除了这个机构。透明国际(transparency international)主席于盖特·拉贝勒(huguette labelle )称,机构和监管公约执行方面的问题,意味着这个公约“目前只不过是纸上的承诺”。{19}有的学者认为,对于我国而言,应该从根除、保证公共权力高效廉洁的立场出发,在借鉴各国刑法规定、尤其根据《公约》的规定,对我国刑法中有关贪污贿赂犯罪的法律条文进行修订,使的法网更加严密也更加科学有效。具体包括:(1)在管辖权方面,要明确对贿赂犯罪的普遍管辖权;(2)要增设贿赂外国公职人员、国际组织官员罪;(3)适当扩大贿赂的法定含义;取消有关数额的规定;(4)取消“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”作为构成要件;(5)修改贿赂犯罪既遂的标准,对于许诺、提议给予、收受贿赂的行为也予治罪;(6)统一贿赂犯罪的犯罪客体,考虑对于行贿受贿同罪同罚的可能性;(7)取消贿赂犯罪的死刑规定,增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑,扩大没收财产的范围。{20}而国家在公约项下的义务是否具有可诉性,是这个条约的义务能否真正落实的关键。尽管公约规定了通过仲裁和诉讼解决国家之间因为履行公约而导致的纠纷,但是包括中国在内的很多国家对此进行了保留。这种保留就意味着,在很多时候国家履行公约的义务成为了一种自觉,最多靠监督。而当义务变成了一种没有强制力保障的要求,其履行的可能性就会下降;这种法律的性质就值得怀疑,预期的秩序可能就无法理想地达到。

五、未来国际机制的发展方向与模式

正如前文所述,《公约》存在的问题并非公约自身的问题,而是整个国际法治的局限性。虽然国际法治的目标是国际良法和全球善治,但是就现在的实践看,这一目标距离尚远。但是,国际社会可以通过不断的努力,在一个个的领域为了国际法治的真正实现而做出贡献。就而言,现在可以在公约的基础上进一步深化,得到更有效的结果:

首先,缔约国通过进一步协商进一步明确和强化《公约》的实体内容。国际关系的法治化需要国际社会的共同努力,而不仅仅是口号。法律具有协调关系、规范行为、促进发展、解决问题的功能。{21} (p368-369)从这个意义上讲,国际法规范的进化,推动国际的发展。公约中现有的一些问题,比如某些犯罪概念不明确、具体的实施手段不健全、国家的义务不清晰、国家不履行公约规定责任阙如的问题,都需要在公约的修订和发展中解决,只有这样,的问题才能真正进入法治的轨道,公约才不会仅仅是一种的呼吁。

其次,各国真正地遵守已经生效的国际法律文件。透明国际指出,八国集团(g8)未能消灭和贿赂问题,这对全球贸易、商业以及更广泛的目标(如消除贫困等问题)具有破坏性影响。日本以及德国、意大利没有批准《公约》,日本、英国及加拿大“未能证明其执行了各自的外国反贿赂法”。根据经合组织(oecd)的一项公约,日本与加拿大各自仅提出了一起

不甚重要的贿赂起诉,而据统计英国尚未起诉任何人。20xx年,英国航空航天系统公司(bae systems)对沙特伯出售军火时涉嫌贿赂,但英国却终止了该案有关外国贿赂指控的调查。一些国家没有批准公约,是因为害怕“自己因此处于不利的竞争地位”。公约的优点就在于其全球性,从理论上讲能缔造一种公平竞争的环境。波特曼称,随着发展中国家的需求增长,不断加剧的石油及矿产争夺战为“创造了一个有利环境”。{22}

再次,进一步增强国际合作。通过研究国际反腐条约中体现的国际合作机制,用国际关系中机制理论探讨产生国际合作机制的条件。国际反腐合作的成功与否可以用机制理论解释。当国际行为主体在某一领域对一些特定的原则、规范、规则及决策程序趋同时,调节各行为主体的机制将建立起来,并反过来影响各行为主体在该领域的决策行为。此时国际合作较易成功。国际反腐合作机制的建立主要受三个因素影响:首先是对是否属于犯罪这一原则达成共识。其次是是否能够有规范性的定义,最后是能否形成对处理外国者及资产的原则和具体规范。{23}

最后,增强非组织在进程中的参与程度。非组织已成为世界各国反腐活动的重要力量;市场失灵和失灵、集体行动的逻辑、社会资本和治理理论可以为非组织的反腐活动提供理论依据。从国际经验来看,非组织可以在政策制定和廉政立法、举报和监督行为、调查廉政指数、影响选举等领域起到十分重要的作用,从而有效地推动国家廉政体系的建设。{24}

国际罪行主要包括种族灭绝罪、反人道罪、战争罪、侵略罪,还包括贩运毒品罪、行为罪、种族隔离罪等。参见朱文奇:《国际刑法》,中国大学出版社20xx年版,第61 - 78页;更详细的列表,参见[美]m.谢里夫·巴西奥尼:《国际刑法导论》,赵秉志、王文华等译,法律出版社20xx年版,第196-225页。

见毒品和犯罪问题工作处网站:www.unodc. org/tinodc/en/treaties/cac/signatories. html.

英文本如henry wheaton, elements of international law, 5th english ed.,stevens and sons, 1916, pp. ix-xxvi.,中译本1864年出版,不仅具有学术影响,而且在实践中也有推进作用。

早期版本的中译本见:[美]惠顿:《万国公法》,丁韪良等译,上海书店出版社20xx年版,目录。

参见《宪章》第二条第四款,但是由于此后局部武装冲突不断,引起了学术界对于该条文是否真的有效的争论。

公约生效之后,20xx年12月、20xx年1-2月分别召开了两次缔约国常会,虽然通过了一些决议和决定,但是仅仅是表达了建立实施审查机制的意愿、认为需要为此收集信息、要求有关国家修改立法和规章,意图建立财产追回机制,在问题上进行技术援助,要求关注国际组织官员的贿赂问题,寻求与作斗争的最好手段。而实质性、操作性的尚未出现。会议决议的具体内容可参见/www. unodc. org/unodc/en/ties/cac/cac-cosp-sessionl-resolutions. html(第一次会议文件)、~·unodc. org/unodc/en/treaties/cac/cac-cosp-session2-resolutions. html

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我国对外行贿犯罪与《公约》的比较与反思_国际xx文 第五篇

我国对外行贿犯罪与《公约》的比较与反思

一、我国制定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪立法背景

面对日益严重的跨国贿赂，任何一个国家单靠自己的力量都不可能有效地遏制，《公约》(以下简称《公约》)在这样的环境下应运而生。

(一)《公约》有关贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的规范

20xx年，100多个国家在上文库的国际高级别会议上，签署了《公约》，并于20xx年12月14日生效，是历史上第一个指导国际斗争的法律文件，对的全球治理具有划时代意义。我国于20xx年10月27日批准加入该公约。

为应对国际商业活动中日益猖獗的贿赂行为，《公约》规定了包括贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪在内的11种行为。其中第十六条(一)规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或该官员在执行公务时作为或不作为，以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或其他不正当好处。”这就是《公约》规定的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪的行为之一。

学者对于国际刑法中的国际犯罪以及罪名的确定有不同的主张，尚没有统一性的界定。巴塞奥尼教授根据实证的方法，归纳出了28种国际罪行，这其中包括贿赂外国官员罪。WWw.meiword.COM尽管贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪并不属于国际刑事规范文件所列举的犯罪，由于这种行为的国际犯罪化形势日益严峻，可以确信，将这类犯罪纳入公约国际刑法所列犯罪之中是正确的。也正如《公约》序言指出的：确信已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。因此，各国应在国内刑法中予以规定并加强国际间的合作和打击力度。

(二)《刑法修正(八)》将对外国公职人员、国际公共组织官员犯罪入刑及罪行取舍

由于我国签署并批准了《公约》，根据国际法上通行的“条约必守”原则，我国须将此罪入刑。对于该罪与我国刑法的对接，有学者主张将原有的贿赂犯罪罪名作扩张解释，也有学者主张仿效美国的《海外法》制定单独的《海外反商业贿赂法》。我国最终采取的是一直就采用的修正案模式。20xx年2月通过的《刑法修正案(八)》第29条增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪，并纳入第164条作为该条的第2款，与第1款对非国家工作人员行贿罪并列。

我国有学者支持将《公约》第十六条(一)描述的行为定义为贿赂外国官员罪。笔者认为如此确立罪名并不合理。首先，该条该款的行为对象是外国公职人员或国际公共组织官员。贿赂外国官员罪的行为对象则是外国官员，“外国官员”与“外国公职人员”的内涵尚且不一致，就更不用说用“外国官员”的词义来涵盖“国际公共组织官员”的内涵。再者，我国刑法立法是根据行贿方与受贿方的不向，规定了不同的构成要件与罪名，如对单位行为罪与单位受贿罪。据此可以认为我国的贿赂犯罪是包含相向的两种对向行为，每种行为都有各自的罪名。第十六条第一款只是行贿行为，用包括行贿方的行贿行为与受贿方受贿行为的整个贿赂犯罪来定义行贿行为，未免有失偏颇。最高、最高检察院发布《关于执行(中华共和国刑法)确定罪名的补充规定(五)》，将刑法第162条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。这一司法罪名是符合该罪的犯罪构成的，也是精确的表述。

从《公约》第十六条的明文规定来看，贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪实质上包含第一款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第二款规定的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪两个罪名，并且采取了不同的强硬态度。在对待对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与各国刑法具体衔接问题上，该条第一款要求“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，而在外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的该问题上，第二款则使用了“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”的措辞。“考虑”一词，表明了《公约》对此行为规定的弹性，缔约国可依照本国实际决定是否将此罪引入该国。

我国刑法对贿赂犯罪的规定也多是对向的，如在贪污贿赂罪一章中，既有单位行贿罪，便有单位受贿罪；在破坏市场经济秩序罪中，既有对非国家工作人员行贿罪，便有非国家工作人员受贿罪。而我国修改后的刑法仅增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并未增设。

外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不侵害我国刑法所保护的法益，这有损于外国或国际公共组织的职务廉洁性，但并非在我国刑法所保护的法益之内。外国公职人员、国际公共组织官员实际代表该国、该组织行使权力，将其纳入一国刑法的规制之下，虽然扩大了本国刑法的管辖权，但无疑是一种“治外法权”。若外国公职人员、国际公共组织官员位于该国的领域之外，则容易造成对他国司法权的干涉；根据普遍管辖权行使管辖权时，也会出现国际间司法互助合作的不便。世界其他一些国家，如澳大利亚、西班牙、瑞士，也未曾规定该罪行，就连反海外贿赂颇有成效的美国，在制定《反海外法》时，也只是剑指本国公司向海外机构的贿赂的行为。在我国发生外国公职人员、国际公共组织官员受贿的情形时，根据我国现有的贿赂犯罪的体系已能解决问题，也没有必要将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪引入。

二、两个法律文件对该罪犯罪构成的认定的比较及反思

我国在根据《公约》规定具体犯罪构成要件时，对行为对象选择、行为方式适用、主观方面认定等方面与《公约》规定既有一脉相承的一面，也有根据我国刑法理论和司法实践修缮之处。

(一)该罪行为对象的认定及选择罪名的适用

《公约》第二条规定了外国公职人员和国际组织官员的人员范围。“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。通常认为，此处的“外国国家”不仅限于“国家”。包括从国家到地方的各级及其各下属部门，也包括自治领土或关税地区在内的任何有组织的外国地区或实体。“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。包括受国际公共组织聘用以及虽未受聘用，但受国际公共组织授权代表该组织行

转贴于上文库 事的人员。对于国际公共组织，不仅包括间组织，也包括具有国际公共职能或者提供公共服务的非间国际公共组织。

然而，对于《公约》中相关术语的设置在我国均没有直接对应的国内法规范判断依据。在判定该罪的构成要件时，便出现了上文库对外国公职人员、国际公共组织官员的范围的立法空缺。对于此项罪名的完善，需要我国司法机关针对本国司法实践，并根据已有的贿赂犯罪的体系，作出细化，使该罪名的适用更具有操作性。

本罪的犯罪构成是复杂的犯罪构成，有两个可供选择的行为对象，只要具体事实符合对外国公职人员或国际公共组织官员之一行贿的，便可构成此罪。该罪名可以统一使用罪名，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。仅对外国公职人员行贿的，定对外国公职人员行贿罪；仅对国际公共组织官员行贿的，定对国际公共组织官员行贿罪；既对外国公职人员行贿，又对国际公共组织官员行贿的，笔者认为应当定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪。有学者主张对于对两种对象的行贿应当根据行为人主观上是否基于同一的或概括的犯罪故意，或基于两个犯罪意图来认定是构成一罪从重处罚还是构成两罪并数罪并罚。笔者并不同意这种观点。根据我国的罪数形态理论，行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪，是同种数罪。行为人对外国公职人员以及国际公共组织官员都行贿的，无论是否基于同样的具体请求，都是为了谋取不正当的商业利益，行为都构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的同种数罪，只能按照一罪处罚。对于两个行为对象都行贿的，只是作为量刑情节，对刑罚适用具有意义。

(二)两个法律文件对该罪行为方式以及行贿范围等客观方面的认定

关于行贿的行为方式，《公约》表述为“promise，offeringor ving”，即许诺给予、提议给予或者实际给予，修订后的刑法将其表述为“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”。很明显公约规定的行为方式更多，对行贿行为规定得更为严苛。口头提出给予贿赂即为许诺给予，只需达到使对方可能认识到是贿赂的状态即可；对方接受贿赂的，是实际给予；如果将贿赂交与对方，对方没有接受，对行贿人来说，则是提议给予。三个行为只要符合其中之一，便可构成该罪。

我国刑法分则条文对该罪行为方式的表述与我国贿赂犯罪体系的行为方式的表述是一致的，均直接规定为“给予”。有学者认为我国立法规定的行为方式过于狭窄，设定的防线过于靠后，不利于打击此类行贿行为，立法应当将“许诺给予、提议给予”的行为也直接规定为该罪的实行行为，扩展行为类型。也有学者认为许诺给予、提议给予可以看做是给予的预备行为，根据刑法总则的规定，按照犯罪预备进行处罚，仅规定“给予”是可以涵盖许诺、提议等行为方式的，并未造成立法漏洞。

对此，笔者认为我国目前尚无必要将“许诺给予”、“提议给予”的行为人刑。第一从该罪法定刑的设置来看，该罪的法定刑低于第八章贿赂犯罪中行贿罪的法定刑。对行贿罪行为方式的设定尚限制在“给予”的程度，而对法益侵害程度更小的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪将行为方式提前到“许诺给予”、“提议给予”，不免让人感到罪刑不均衡以及刑法体系的不协调。第二，从社会实践来看，目前在我国存在的涉外的贿赂案件，多是外国的跨国公司、大企业对我国的公职人员的犯罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的实例甚少。第三，从刑法学的解释来看，对字面意思的适当扩张解释，不仅不违反罪刑法定主义，而且也是维护刑法体系稳定性所必需的。在个案中，为了达到罪行的适应，实现个案正义，将“许诺”作扩大解释是没有问题的。

我国刑法规定的贿赂犯罪的范围是财物，包括各种回扣和手续费，这对于《公约》规定的“不正当好处”显然是过窄的。我国学者也普遍认为“财物”一词范围过小，倾向于将“财物”作扩大解释。如张明楷认为财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。至于非财产利益，则不属于财物，我国刑法也没有将非财产利益规定为贿赂。

对此，笔者认为该罪对以往贿赂犯罪关于贿赂范围方面中规中矩，没有突破，一方面是维持刑罚体系整体性的需要；另一方面，参照我国多年司法实践中对“财物”认定的司法经验认定该罪的“财物”范围也较容易操作。因此，将此罪的行贿范围仍然使用“财物”的措施，并无大的诟病。

(三)两个法律文件对该罪犯罪情节的限制

根据《公约》以及我国刑法对该罪的规定，该罪只要有谋取不正当商业利益的目的，并且给予了特定对象以财物的，不论财物价值及法益侵害程度均可构成该罪。很明显，这与罪刑法定主义、刑法作为社会的最后的保障法以及刑法的谦抑性是有冲突的。实际上，无论从刑法典第13条“但书”规定的精神，还是从本罪与对非国家工作人员行贿罪相关规定相协调方面考虑，该罪的行贿行为在成立犯罪时应该有一定情节的限制。

我国刑法中贿赂犯罪多是数额犯，数额的多少决定了犯罪成立与否以及刑罚轻重。对此，有的学者根据刑法第164条第1款的规定，认为第2款的行为应当达到数额较大的标准，才构成犯罪。但笔者更倾向于用情节严重来限制处罚范围，以情节严重与否以及程度决定犯罪成立与否以及刑罚轻重。我国刑法分则有些条文规定了某种行为只有“情节严重”才成立犯罪，但在另一些条文中并不写明。适用刑法分则条文，若对条文的字面解释不能使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度时，对犯罪构成及其要件必须进行实质的解释，使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵害性与行为人人身危险性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、对象、结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等。而且，在1999年最高检察院《关于检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》中，将行贿数额在1万元以上，以及行贿数额不满1万元，但具有谋取非法利益、向3人以上行贿等四种情节作为行贿罪的立案标准。司法实践中，数额的大小是情节是否严重的主要衡量标准，但并不是唯一标准。用“情节严重”代替“数额较大”涵盖的内容更为广泛。

(四)该罪主观方面是否限制在谋取商业领域的不正当商业利益

《刑法修正案(八)》沿用《公约》关于该罪主观方面的规定，将之限定在“谋取不正当商业利益”转贴于上文库

上。但是面对国际活动交往的频繁和复杂，作此限制是否合理，是一个值得探索的问题。

1.该罪是否限制在谋取商业领域的商业利益

贿赂外国公职人员的行为当然不限于国际商事交易中的商业利益，也可能是为了目的或者个人目的，发生在其他国际上文库领域。意义上的贿赂行为往往是基于本国的国家利益而实施的，国家很难将此设定为犯罪，并加以处罚。在某些特殊市场及产品领域，尤其是武器和航空产品销售的国际竞争中，在某种程度上会规避对这种行为的处罚，

因为在某些事件中，这种行为可能有利于的利益或者在其他方面获得帮助。若是为了个人的目的向外国公职人员行贿，其危害性是有限的，对法益的破坏尚未达到必须用刑法保护的程度，倘若一味将之入罪，则与刑法谦抑性、最后性的基本特征不符。刑法打击的应当是对社会秩序破坏严重的行为，为个人目的向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的，在以各个国家为个体的国际社会中，其危害程度是相当有限的，很难成为一种国际犯罪。只有为了商业利益的贿赂行为能够破坏市场国际商事交易中的公平竞争秩序。

目前发生的涉及外国公职官员、国际公共组织官员的犯罪多是发生在商业领域的涉及商业利益的犯罪，如20世纪70年代震惊世界的洛克希德贿赂案、朗讯科技中国有限公司以及天津德普诊断产品有限公司在中国的贿赂案件等，多是发生在商业领域，争取商业利益的犯罪。

但是，毫无疑问，在非商业活动的国际活动中也可能发生向外国官员、国际公共组织官员行贿的行为。在20xx年盐湖城冬季会不久，便爆出了盐湖城奥申委贿赂国际奥委会官员的丑闻，引起轩然。行贿者采用提供献金、安排子女赴美留学的奖学金、提供投资机会等方式进行贿赂，一举成为20xx年冬奥会的东道主。这种贿赂行为尽管发生在国际文体领域，对公平竞争的经济秩序影响甚小，但同样侵犯了公务的不可收买性，而且破坏了公平竞争的秩序，其危害性也是巨大的，同样也需要刑法对之进行规制，给予严厉打击。此时，在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪限定为不当商业利益的前提下，可以考虑用贿赂体系下的其他罪名来解决，如对非国家工作人员行贿罪以及非国家工作人员受贿罪。这两个罪名的主观方面分别为“为谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”，没有局限在不当的商业利益的范畴中。将这两个罪名中的“公司、企业或者其他单位”稍作扩大解释，把外国企业、公司纳入该范畴便可以解决问题。但值得注意的是，这种解释不能随便使用，否则麻烦也是很大的。一者，这两个罪在刑法中处于妨害市场经济秩序一章，侵犯的法益主要也是商业利益。二者，必须考虑到作此扩张解释是否超出了公民对这几个用语含义的预测范围，若随意的作扩张解释，过分地使用该罪，则有架空对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之嫌。

2.该罪是否限制在谋取不正当的商业利益

我国修订后的刑法与《公约》规定一致，只将谋取不正当利益的行为包括在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之中。但许多国家的法律制度都把为促使履行合法行为而行贿的行为规定为贿赂犯罪。理论上与实务中关于“不正当利益”外延的争执也从未停止。

1999年最高、最高检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，以及1999年最高检察院《关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则都对贿赂犯罪中的“不正当利益”作了相同的解释：违反法律、法规、国家政策和各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和各部门规章规定的帮助或者方便条件。但多数学者都认为这一解释内容太过狭窄。行为人为了谋取正当利益给予财物的行为也是权钱交易，因此任何性质、任何形式的不正当利益都属于不正当利益。也有学者根据利益的分类，将不正当利益分为非法利益和以不正当手段获得的不确定利益。

尽管理论界与实务界均认为将行贿行为构成犯罪的主观方面认定为谋取不正当利益是缩小了处罚范围，但对不正当利益的范畴却是仁者见仁智者见智。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“不正当的商业利益”的认定也必定会出现认识不统一以及实际认定的困境，这就有待于我国司法机关能够统一司法解释，明确界定整个贿赂犯罪体系中的“不正当利益”。

(五)我国刑法与《公约》衔接时的管辖权问题

刑事管辖权解决的是一国刑法的空间效力，同世界大多数国家的刑法一样，我国采用属地管辖为主，属人管辖、保护管辖和普遍管辖相结合的管辖权体制。

1.行贿方在中国境内向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，是在中国领域内发生的犯罪，依照属地管辖原则，适用我国刑法。若行贿者具有中国国籍，当然可以构成对外国公职人员行贿罪。若行贿者与国际公共组织官员都是中国国籍，笔者认为也可以适用对国际公共组织官员行贿

转贴于上文库 罪进行处罚。因为根据我国刑法条文对该罪罪状的描述，对外国公职人员行贿的，当然要求行贿方与受贿方属于不同的国籍，但对国际公共组织官员行贿的，则未强行要求二者拥有不同国籍，同一国籍也可定此罪。更重要的是，受贿方虽具有中国国籍，但其履行的是国际组织职务，侵犯的是这一公共组织职务的不可收买性上文库。同样，在行贿者是外国国籍时，对国际公共组织官员行贿罪的认定上，也不要求双方必须是不同国籍。此外，若行贿者具有在中国的豁免权，则使用其它规定来解决。

2.行贿方在中国境外向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，则要区分行贿方的国籍，根据不同的管辖原则进行管辖：

(1)行贿方具有中国国籍，符合该罪的构成要件时，不论按照当地法律是否为犯罪，也不论其罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国法律。此时适用的是属人管辖权的原则。但是中国公民所犯的该罪若是一般情节，其法定最高刑为三年以下有期徒刑，则可以不予追究。若行贿者是中国国家机关的工作人员或者军人，则一定要追究其刑事责任。另一方面，如果中国公民在领域外犯该罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究责任。

(2)行贿方不具有中国国籍，一般认为应当根据普遍管辖权原则，对我国缔结或加入的国际犯罪及其惩处的公约中确定的罪行行使管辖义务。但也有学者对此提出疑问，认为我国刑法第9条管辖权的规定只是“回应性”规范，将其理解为具有对贿赂犯罪的“普遍管辖权”似乎有一定的问题，只能认为这种“回应”性的规定是对强制性的刑事管辖权的认可，而难以认为其也对任择性的刑事管辖权予以认可。我国在该管辖权规定上的模糊性以及公约对贿赂犯罪适用普遍管辖权的授权性，使得我国对贿赂犯罪行使普遍管辖权于法无据。这的确是对该罪适用普遍管辖权应当解决的一个难题。

三、结语

中国公司在21个最不可能向外国公职人员行贿的主要出口国家中名列第20位。有效解决对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为无法定罪的局面，维护中国刑法的权威与尊严，维护国际商事交易活动中公平、自由的竞争秩序是国家的义务。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪尽管在立法上尚有一些不足，理论上尚有争议之处，但其，对抑制这些罪行方面无疑具有强烈的震撼作用。期待此罪在以后的国际商业活动中为我国营造一个良好的国际贸易环境，指导跨国公司在国际交易中的行为规范，在打击国际贿赂犯罪中发挥威力。转贴于上文库

康德《永久和平论》与当代国际法律秩序的构建及困境_国际xx文 第六篇

一、康德《永久和平论》是当代国际法律秩序的理论基石

上文库

我国提出了构建“和谐世界”的建议,这是我国对国际法律秩序的一大理论贡献。20xx年4 月,国家主席代表我国参加雅加达亚非峰会,在讲话中提出亚非国家应“推动不同文 明友好相处、平等对话、发展繁荣,共同构建一个和谐世界”。同年7月,出访俄罗 斯,“和谐世界”被写入《中俄关于21世纪国际秩序的联合声明》。“和谐世界”第一次被 确认为国与国之间的共识,标志着这一全新理念逐渐进入国际社会的视野。同年9月,胡锦 涛 在总部发表演讲,面向国际社会全面阐述了“和谐世界”的深刻内涵。如何建设“和 谐世界”?中国作为大国,理当作出自己的贡献。建设和谐世界,最主要的还是世界和平问 题。

世界和平是人类的永恒主题,是国际社会的最高利益。西方思想史上几乎所有的伟大哲学家 都不同程度地讨论过和平问题。康德《永久和平论》①是西方社会第一本明确提出建立国 际组织,以实现永久和平的著作,其意义不亚于现代国际法创始人格老秀斯的国际法奠基之 作《战争与和平法》,但中国国际法学界在研究国际组织的时候往往都忽视了康德的《永久 和平论》。②

永久和平是贯穿整个康德哲学及其发展历程的一个重要主题。WWW.meiword.CoM康德在—法哲学领域完成 了一场哥白尼革命,用和平的国际法代替了战争的国际法,永久和平从而成为判断和衡量人 类的道德进步和现世幸福的最高尺度,它是的至善,是康德—法哲学的拱心石。尽 管康德的许多提法必须根据时代的变化做出修正与拓展,但他所确立的原则与精神在今天愈 发显示出特别的理论生命力。〔1〕(p29)康德的《永久和平论》为人类的永久和平 筹划出一个由共和国家到自由国家之联盟最终达至世界公民状态的整体图式,显然,在通向 或者说趋近于永久和平的漫漫长途中,自由国家的联盟制度无疑构成中心环节。〔2〕 (p165～167)在《永久和平论》中,康德首先提出了若干“为了达到国与国之间永久和 平 的先决条款”,其后是三条“为了达到国与国之间永久和平的正式条款”,最后是两条“附 录”,一个关于 “永久和平的保证”,另一个则是似乎是为哲学家自己保留的“秘密条款 ”。对一个法律研究者而言,这样一个条约框架的著作无疑是感觉亲切的。但其条款之间的 内部逻辑却带有一点哲学家的深奥,需要仔细理解。

《永久和平论》第一节包括实现国与国之间永久和平的先决条款:(1)凡缔结和平条约而 其中秘密保留有导致未来战争的事项的,均不得视为真正有效;(2)没有一个自身的 国家(无论大小,在这里都一样)可以由于继承、交换、购买或赠送而被另一个国家所取得 ;(3)常备军应该逐渐地全部加以废除;(4)任何国债均不得着眼于国家的对外争端加以 签订;(5)任何国家均不得以武力干涉其他国家的体制和;(6)任何国家在与其他国 家作战时,均不得容许在未来和平中将使双方的互相信任成为不可能的那类敌对行动:例如 ,其中包括派遣者、放毒者、违反降约以及在交战国中教唆叛国投敌等等。〔3〕 (p4～8)《永久和平论》的六个先决条款内在逻辑关系常常使人不解。笔者认为,这些 条 款就是康德眼中的六种战争原因。第一项的欺诈条约在康德看来将导致未来战争,第二项的 国家一旦被侵犯将不可避免地引发战争,第三项的常备军在康德看来就是侵犯战争 的原因,第四项“为战举债”也是战争的一种原因,第五项涉及的是不干涉其他国家的国体 和政体,纵贯历史,干涉他国内政正是战争的一种重要原因,第六项战时破坏互相信任的行 为也会引发未来战争。康德的先决条款设计的用意很明确:要实现永久和平,必须废除战争 ,要废除战争,要从根源着手。

《永久和平论》第二节包括走向各国之间永久和平的正式条款。康德首先指出,人与人生活 于相互间的和平状态并不是一种自然状态,人类的自然状态是一种战争状态;也就是说,纵 使不永远是敌对行为的爆发,也是不断在受到它的威胁。因此和平状态就必须是“被建立起 来的”。〔3〕(p10)

永久和平的第一项正式条款是“每个国家的国体都应该是共和制”。共和制的国体应该是分 权的。共和制的国体也必须是代议制的。在共和制中,市民拥有决定重大决定的权力, 比如对战争与和平的决定权。永久和平第二项正式条款是“国际法应该以自由国家的联盟制 度为基础”。和平联盟和和平条约的区别在于,和平联盟的目的是永远结束一些战争,而和 平条约仅仅结束一次战争。〔3〕(p18)永久和平第三项正式条款是“世界公民权利 将限于以普遍的友好为其条件”。这里正如前面的条款一样,并不是一个仁爱问题,而是一 个权利问题。而友好(好客)就是指一个陌生者并不会由于自己来到另一个土地上而受到敌 视的那种权利。〔3〕(p20)

康德在《永久和平论》中的思想极其丰富。罗尔斯正是从康德的学说中挖掘而成为一代大家 。罗尔斯深受康德的影响,他曾把自己的理论称为关于正义的一个“康德主义的解释”。在 《永久和平论》中,康德是一个和平主义者,这是不言而喻的。康德也是一个人道主义者, 他在《永久和平论》中认为灭绝性战争应该立刻和绝对地被禁止。康德也是个自由主义者, 他的和平联盟是建立在“自由”国家的基础之上,反对国家之上存在“超国家”组织。强调 自由国家的联合,拒绝具有强制性执行功能的组织架构,这是康德之国际和平秩序理论的根 本特征,其实也是先验规定的逻辑结果。〔4〕(p103～108)康德在其第三条正式条 款中也体现了他的世界主义者思想。但是,最值得深思的是,在《永久和平论》中,康德是 理想主义者还是现实主义者?下文将专门研究。

从国际法视角看,康德的永久和平论也是国际法思想的重要渊源。《永久和平论》表达了康 德对战争与和平的最重要见解,被认为是国际关系理论理想主义和自由主义学派的重要思想 源泉之一。〔5〕(p112～115)从《永久和平论》的内容可以看出,康德的永久和平 思想和当今国际法是一致的。《宪章》第一条规定的之宗旨的第一句话就是“ 维持国际和平及安全”。可见,国际和平与安全是的首要宗旨。《永久和平论》对当 代国家法和的贡献主要体现在其关于“自由国家之联盟”的构想上,这成为了 的理论基础。康德从他的人道主义出发,主张人与人、国家与国家之间的和平共处,以自由 国家的联盟为基础,维护国际和平。〔6〕(p196)当然,《宪章》没有采用 “自由国家”的提法,还是采用了“爱好和平之国家”的提法。其本质还是一样的,都是追 求世界和平。康德是制度的理论创始人,也可以说康德是继格老秀斯之后西方最伟大 的“国际法理论家”;现代国际法所说的国际组织都是以和平为基础和目标,因为有学者认 为整个国际组织法的理论基础来源于康德的永久和平论。〔6〕(p196)国际社会和 国内社会尚有区别,国内社会法律秩序的追求中自由处于较高地位,而在国际法律秩序中最 高追求仍然将是和平,因此可以说,康德是当代国际法律秩序的重要思想奠基者。

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二、永久和平论的国际法律秩序设计:理想的目标、现实的策略及其困境

1、永久和平论是对世界和平的重大理论贡献

康德《永久和平论》发表200 多年来,西方思想理论界围绕其“和平”观念的讨论从未曾间 断过。当代西方两位著名的上文库哲学家哈贝马斯和罗尔斯在上个世纪90年代不约而同加入了 这一讨论。哈贝马斯和罗尔斯都曾经对康德永久和平思想进行改造。哈贝马斯还是罗尔斯都 秉承了康德的永久和平观念,探讨如何从民族国家走向世界大同,但又都试图根据200年来 的人类历史经验对康德在《永久和平论》中表达的和平思想加以改造,虽然二人的路径不 尽相同。〔7〕(p71～77)罗尔斯和哈贝马斯的和平思想深受康德永久和平论的影响 。比如罗尔斯自己就明确承认,“我的基本观念,遵循了康德在《永久和平论》(1795) 中 的概述,以及他和平联盟的观念”。〔8〕(p10)哈贝马斯也吸收了康德永久和平论 中的世界公民权利观念并进而提出了自己的学说。另外,又如法国哲学家勒维纳斯也对康德 的和平观进行了反思。对于和平的核心概念,如相邻性、好客等等,康德将其认作有限的权 利,而勒维纳斯则把它们视为无限的责任。〔9〕(p15)

我国学者对康德的永久和平思想也有一些研究。清华大学哲学系万俊人教授从伦理的视 角对康德的《永久和平论》和罗尔斯的《万民法》这两篇重要的文本作了批评性的解读和比 较,并得出了如下结论:只有平等的真正优先于民族国家的权力,人类世界之正义 的和平才有可能。〔10〕(p1～14)万俊人教授认为只有高于的时候,世界 和平才能实现。实际上,高于的观点在国外早已存在。

国际法和国际秩序的当代发展迫使我们对《永久和平论》进行思考。第二次世界大战结束后 ,成立,尽管比国际联盟在体制上更健全,在国际舞台所占位置更重要, 但在维护和平与安全上仍受到诸多限制。比如在美苏争霸中,几乎就是大国运用的强 权之争的工具,很难在国际中发挥作用。随着时代的变迁,世界格局的转变,尽管联合 国不断自我完善,但在地区冲突、国际争端中仍会被置于尴尬的地位。如冷战结束后,美国 作为超级大国常常会置于不顾,我行我素。这不仅促使加快改革自身体制的步 伐,也促使人们对康德“永久和平”重新认识。

2、永久和平论:目标上的理想主义和策略上的现实主义

不容置疑的是,康德的永久和平构想从其目标来看是理想主义的,是一种超越现实的国际关 系理念。当代国际关系理论中的理想主义学派也是在一战后呼吁建立国际性机构和组织以巩 固和平的背景下产生。〔11〕(p31)当代国际关系学上的理想主义被认为是对格劳 秀斯和康德等理想主义外事哲学传统的直接继承和发展。〔12〕(p37)尽管康德的 永久和平论目标上是理想主义的,康德深知永久和平难以立刻实现,故在其通向永久和平的 制度设计中采取了策略上的现实主义,这突出体现在其部分构想的“渐进主义”。

康德在《永久和平论》中,对其六项先决条款专门进行了实现的期限或时间的讨论。他认为 ,其中有一些却是严格的、不问任何情况一律有效的,是迫切必须立即实施的(例如第1,5 ,6条款)。但是另外的一些(第2,3,4条款)是容许推延它们的实现的,但不能忽略了 目的。但这只是允许推延,以便不必过于匆忙乃至违背了目标本身。〔3〕(p8)可 见,康德在其先决条款中,自己作出了“即时主义”和“渐进主义”的划分。他认为欺诈性 条约、干涉内政、违反互相信任的敌对行动是要立刻禁止的,这是即时主义。但是,他认为 其他三项,即尊重国家、废除常备军、废除非法目的国债在不违背目标本身的前提下是 允许推迟实现的,这是策略上的渐进主义。

在正式条款的第一项,关于共和国体方面,康德没有提及是要立刻实现还是允许推迟实现。 但是,在正式条款的第二项,关于“自由国家之联盟”方面,康德在探讨其可行性时显示了 其策略上的渐进主义,认为这是一个“逐步扩及于一切国家并且导向永久和平的联盟……( 联盟)通过更多的这种方式的结合渐进地不断扩大”。〔3〕(p18)康德在探讨第三 项正式条款时,也体现了其渐进主义色彩。他认为,世界公民也是需要渐渐实现的。〔 3〕(p21)“自由国家的联盟”是康德永久和平论的核心思想和制度设计之所在,在这一 关键设计上,康德采用了“渐进主义”,所以整体上康德的永久和平论可以理解为“目标上 的理想主义和策略上的渐进主义”。

从目标上看,和平应该是国际社会的最高目标。和平是一个关于正义的原则,它关注的 是人类事务中对侵犯性尤其是战争的废除。和平主义目标必须以高于一切地专注于和平 的精神去追求和平。如果和平是国际社会的最高目标,这意味着要以最有效的方式来追 求和平,也就是,要以最快的速度以及彻底地到达目标的方式来实现和平。这意味着和平主 义者必须是一个 “废除主义者”,也就是,他必须尽可能快地去废除战争和实现目标。在 《永久和平论》中,康德明确提出灭绝性的战争应该绝对地被禁止。

但是,最终目标本身和如何达到那个目标的策略计划是有区别的。目标必须在策略问题或者 “现实主义”进入情景之前被确定。如果永久和平主义者必须提倡立刻废除战争以实现和平 ,但是在一个国家常备军继续存在着的世界,一个和平主义者应该采取什么样的策略姿态呢 ?和平主义者必然把自己限定在提倡立刻废除战争吗?过渡性的要求,在实践中走向和平的 步骤安排,这些因此是非法的吗?当然不是的。目标上的理想主义需要与策略上的现实主义 结合。但是,进行过渡性安排时,必须符合如下两个条件:(1)永远支持最终的永久和平 目标,并有意识地把和平作为过渡性安排的目标;(2)绝对不采取违背目标的措施。康德 作为先哲,也完全意识到这一点,他对某些渐进安排认为“只是允许推延,以便不必过于匆 忙乃至违背了目标本身”。〔3〕(p8)

3、现实主义的策略安排的困境:战争依然存在

谈论和平,肯定要涉及战争。康德在永久和平论中也时而对战争进行评论。康德对战争的态 度 最明显的表达莫过于他在构想和平联盟时阐述和平联盟的目的是“永远地结束一切战争”。 〔3〕(p18)康德在第一条先决条款的第一句话就已开门见山指出“和平意味着所有 敌对行动的结束”。〔3〕(p3)康德在阐述第三条先决条款的时候指出常备军本身 就是侵略战争的原因,侵略战争的发动往往是为了摆脱这种负担。〔3〕(p5)康德 在阐述第六条先决条款的时候认为战争只不过是自然状态之下的一种可悲的、以武力来主张 自己的权利的手段。〔3〕(p7)如前所述,康德认为,人类的自然状态是一种战争 状态,和平状态是必须被建立起来的。〔3〕(p10)上述引语集中体现了康德的战争 观。延着前文的思路,正如永久和平是一种理想状态,在通向永久和平之路上不得不采取一 些现实主义的策略。其对立面战争也是如此。尽管康德强烈地谴责战争,并且曾提及灭绝性 的战争应该绝对地被禁止,绝对禁止从时间纬度来说可以理解为是立刻禁止,也就是即时主 义。如果灭绝性战争可以保留一段时间,那就不是真正的绝对禁止。但是,在康德的构想中 ,废除常备军又采取了渐进主义或现实主义,康德比任何人都明白常备军本身就是战争的原 因。可见,尽管康德对战争的态度是非常鲜明的,但康德对战争的废除也一定程度上采取了 策略上的现实主义。

转贴于上文库 　在《宪章》下,战争被普遍地非法化了。但是《宪章》中设置了两个例外,也 就是在第51条的自卫和第42条的授权执行任务两种情况下使用武力是合法的。这两个 例外给人类的永久和平造成了困境。授权导致的战争最典型例子是朝鲜战争。1950年 7月7日,授权美国组建部队,并授权美国指挥下的统一司令部使用联合 国旗帜。这样一来,美国出兵朝鲜就戴上了合法的外衣。自卫战争本是一种很好的制度设计 ,但也存在被误用的情况。典型的如20xx年的战争。美国发动战争的理由就是 “预防性自卫”和“先发制人”。20xx年6月,美国总统在西点军校演讲时首次提出的 “先发制人论”,就是企图借口“预防性自卫权”为战争寻找合法依据。该理论认为,当国 家安全面临威胁的时候,最有效的手段不是被动防守,而是“先发制人”式的主动进攻。先 发制人是预防性自卫的一种,并且是更加危险的种类。实际上,无论是《宪章》还是 习惯法,都是禁止预防性自卫的,即使是实际使用武力,也有程度和可归因性问题,针对未 来威胁的自卫是不应该允许的,自卫的前提是严重的、实际的武力攻击。〔13〕(p1) 但是,《宪章》所保留的自卫还是被美国曲解为允许预防性自卫,并作为战 争的合法依据。

“战争被普遍地非法化”这正是康德的构想。在《永久和平论》中,康德并没有对自卫战争 或传统国际法上的正义战争观进行明确地评论。(注:如前文述及,康德曾提到“战争 只不过是自然状态之下的一种可悲的、以武力来主张自己的权利的手段”。这可能包含有自 卫的涵义,但这里讨论的是人类的自然状态。)但从其对和平联盟的构想目的来看, 他是企图结束一切战争的。康德的永久和平构想中到底允不允许正义战争?这在西方学者的 讨论中具有争议。如有学者认为,“康德并没有正义战争的理论,因为正义和战争是互相冲 突的,人类的义务就是克服战争”。〔14〕(p393)有人认为“康德拒绝正义战争 的观念”,〔15〕(p90)有学者主张“对于康德来说,并不存在正义战争之事”。 〔16〕(p286)但也有学者认为康德持有正义战争观,认为康德是以永久和平为最终 目的而逐渐地限制和消灭战争,并且从康德在其法哲学理论中主张死刑是对谋杀的唯一正义 处罚这一论断出发进一步论证康德是持有正义战争观的。〔17〕(p357～361)这位 学 者混淆了康德永久和平论中的存在战争的自然状态和试图建立起来的消灭了所有战争的永久 和平状态,其文中引证的相关片断实际上都是康德在讨论自然状态中难免存在战争。另外, 康德在主张死刑的同时也是提倡罪刑均衡的,即“以眼还眼”。但是在国家间战争中,即使 是出于处罚别人的非法攻击这样的正当理由,战争很难做到“以眼还眼”。在一般意义上的 自卫时,你打我一拳,我还你一拳,对象是确定的。但是,战争难免伤及无辜,侵犯别人的 财产权和人身权,核战争更如此,从这个侵权意义上说国家的自卫战争也是应该反对的。

也有人对康德的永久和平论进行解释,认为在自由国家之间是倾向和平的,而在对非自由国 家的关系中是倾向战争的。〔18〕(p655)这涉及和平联盟中国家的同质问题。无论 如何,康德的和平联盟构想的确是渐进的,从自然状态走向永久和平也是需要一个过程的, 所以康德虽然明确地提出和平联盟旨在消灭一切战争,但他没有明确提出要立刻消灭一切战 争,如果立刻消灭一切战争,就必须立刻取消常备军。这仍然是目标上的理想主义和策略安 排上的现实主义的考虑。

对自卫战争或正义战争的争论,也反映了人类实现永久和平所面临的困境。如果取消自卫的 制度设计,那么国家在面对真正的侵略时将遭受难以想象的灾难。但允许自卫,又难以避免 其滥用或误用。对于授权使用武力也是同理。人类要实现真正的永久和平,必须取消 一切战争,包括自卫战争,但这在目前又是不现实的。《宪章》允许自卫和授 权使用武力也正是对这种两难困境的一种反映。人类通过永久和平之路必须解决这种困境。

三、结 语

在康德的《永久和平论》发表之后,人类经历了两次世界大战。二战之后,虽未爆发大规模 的战争,但局部战争仍时有发生,大规模的种族也时有发生,仍然威胁着人类 和平。从总体上看,武装冲突和局部战上文库争对世界全局的影响明显减弱。在过去两大军事集团 对峙的背景下,一些地区的武装冲突和局部战争严重影响了世界的安全和稳定。冷战后的一 个时期,地区冲突频繁并呈上升趋势。目前,因领土、资源争端及民族、宗教问题而引起的 武装冲突和局部战争,其规模、强度和地域相对有限,并得到不同程度的控制。毕竟,只要 有战争和武装冲突存在,这就不是“永久和平”。正如有学者质疑:当今国际社会不和平因 素的存在是否意味着人类已忘记了康德为我们所勾勒的通向永久和平的道路? 抑或这条道路 本身存在问题?〔9〕(p15)笔者非常敬仰康德的先知先觉,提出永久和平的构想。 敬仰之余,对这一构想根据国际法和国际秩序的当代发展进行一些思考,并探讨该构想中的 困境,虽难以达到康德的水平,但至少是一种有益的尝试。 转贴于上文库

浅论维和行动与和谐世界的构建_国际xx文 第七篇

摘要：雏和行动是维持国际和平与安全的一项重大创新，它不但促进了地区热点问题的解决，而且对构建和谐世界也发挥着重要作用。建设一个持久和平、共同繁荣的和谐世界，符合各国的根本利益，多极化、多速主义有利于构建和谐世界。作为实践多边主义的最佳场所，在构建和谐世界中发挥着不可替代的作用，必须堆护的权威和继续积极开展维和行动。结构现实主义是当今主流国际关系理论，为联合固雏和行动提供了一种新的思路，对构建和谐世界也有重要启示。 

关键词：维和行动；联合固宪章；蛄构现实主义；和谐世界  

从1945年成立到20xx年6月，会员国由51个增加到192个，成为最具普遍性和代表性的国际组织。为维持国际和平与安全、促进共同发展发挥了不可替代的作用。维和行动是维持国际和平与安全的一项重大创新，对以为中心构建和谐世界有着重要影响。国际和平与安全问题也是20世纪70年代末兴起的结构现实主义的核心议题。结构现实主义为解析维和行动提供了有别于其它理论的视角，为各国构建和谐世界指出了途径。 

一、联台国宪章中的雏和思想 

宪章不但是维和思想的理论来源，而且是以为中心构建和谐世界理念的恩想源泉。wWw.meiword.com所以，用结构现实主义来维和行动和构建和谐世界，首先应该从结构现实主义的视角来宪章。 

结构现实主义的标志性人物是美国学者肯尼思·华尔兹。华尔兹的结构现实主义和汉斯·摩根索的传统现实主义是一脉相承的，其理论核心都是权力，“不管国际的最终目的是什么，权力(power)总是其直接目的”。同时结构现实主义又对传统现实主义进行了发展创新。华尔兹的结构现实主义理论有三个假定：(1)国际系统是以无性为基本性质的系统；(2)国家是此系统中的基本单元；(3)对系统的稳定和系统单元行为的最重要影响因素是系统结构。结构主义方法被称为整体的或系统的方法，它的层次是国际系统，而不是国家行为体。系统被定义为一系列互动的单元。从一个层次来说，系统包含一个结构，结构是系统层次上的一个组成部分，由于它才可能设想单元组成一个系统，而不同于简单的组合。在另～个层次上，系统包括互动的单元。单元性质以及互动模式的变化与单元行为的结果并没有直接的联系。结构对于解释细节的作用确实不大，但是，尽管缺乏详细的内容，结构却有助于解释那些重大的、重要的而且持久的模式。国际体系中的权力分配决定了国际系统的结构，国际系统结构是影响国家行为的惟一重要因素，即“结构选择”，单元(国家)行为由系统结构决定。 

近代以来，国际组织是国际关系发展到一定历史阶段的产物，但是它并没有改变国际社会的无状态。国际联盟和是其中两个最有代表性的问国际组织，它们对国际关系产生了重大影响。但是国家仍然是的最基本的行为主体，国际社会的无性本质上并没有改变。我们把与国际联盟分别看作一个国际系统，其会员国为互动的单元，对系统与国际联盟系统进行比较。国际联盟盟约和宪章分别是国际联盟和的行动指针，维持国际和平与安全分别是国际联盟盟约和宪章最重要的内容之一。国际联盟盟约结构中的大会由全体会员国组成，行政院由常任委员国英国、法国、意大利、日本、苏联、德国和由大会定期选举产生的非常任委员国组成。盟约第三条第三项：大会开会时处理属于联盟行动范围以内或关系世界和平之任何事件。第四条第四项：行政院开会时得处理属于联盟行动范围以内或关系世界和平之任何事件。第五条第一项：除本盟约或本条约另有规定者外，凡大会或行政院开会时之决议应得联盟出席于会议之会员国全体同意。系统的宪章结构中的大会由所有会员国组成，安全理事会由中国、法国、苏联()、英国、美国五个常任理事国和六个(后来增加到十个)非常任理事国组成。宪章第二十七条第二项：安全理事会关于程序事项之决议，应以九理事国之可表决票表决之。第三项：安全理事会对于其他一切事项之决议，应以九理事国之可决票包括全体常任理事国之同意票表决之；但对于第六章及第五十二条第三项内各事项之决议，争端当事国不得投票。第二十四条第一项：为保证行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。第十二条第一项：当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会非经安全理事会请求，对于该项争端或情势，不得提出任何建议。第十四条：大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起因如何，包括涉及本宪章所载之宗旨及原则之情势，得建议和平调整办法，但不以违背第二十条之规定为限。 

从上面国际联盟盟约结构和宪章结构的对比中，我们可以看出和国际联盟在维护国际和平安全方面截然不同的效果的根源。国际联盟盟约结构有重大缺陷。国会与行政院职权划分不清，责任不明，容易形成争权和推诿两种不利情况。形成决议必须全体一致就使每个会员国都有否决权，必定无法统一意见，最终失去采取有效行动的可能性。国联会员国约定彼此以完全诚意执行所宣告之裁决或判决，在一个弱肉强食的无国际社会中，国联决议就无任何约束力，而国联既无权力，又无手段来强制实施决议，常常是一纸空文。宪章结构克服了国际联盟盟约结构的先天不足，体现出结构的完美性和建设性。宪章设计时克服了大会、安全理事会权限划分不清、互相掣肘的弊端，把维持国际和平与安全的主要权利专属安全理事会。得调查任何争端或可能引起国际摩擦的任何情势，以断定其继续存在是否足以危及国际和平与安全。其强制行动可以决定使用武力，以维持或恢复国际和平与安全。各会员国同意以宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。这样，安全理事会在处理威胁世界和地区和平与安全的事件时就具有无可争议的权威性。同时宪章结构实行五大常任理事国全体一致的原则，通常称为“否决权”。在里，否决权是指任何常任理事国都可以阻止他们所不赞成的一切属于实质性的问题议案的通过。否决权是组织的基础，它充分重视了大国的特殊作用。是给予在维护宪章的宗旨和原则中起重大作用的大国的一种特殊的责任和义务，因为大国团结和合作的程度决定了行动的成败。同时，也吸取了国际联盟决议须大会全体一致，给会员国普遗否决权导致其难以采取任何有效行动的教训，这就使迅速行动有了更多的可能和成效。维和行动是一项创举，虽然在宪章中没有明确的条文规定，但是它是一种介于和平与武力之间的行动措施，不少人称之为宪章的第6.5章，可以明确地说维和行动完全符合宪章的宗旨与原则。60多年来，正是在宪章的指导下。会员国集体采取行动为维持世界和平与安全，保持世界稳定与和谐做出了重大的贡献。&nbs

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二、联台国维和行动实践 

宪章的第六章、第七章规定了及全体会员国对违反宪章，破环地区和国际和平与安全的国家所应采取的措施，它们包括调解、斡旋、制裁、封锁乃至集体强制恢复和平。60年来以此为指导，采取了一系列重大行动，制止了侵略，恢复了不少热点地区的和平与稳定。从第二次世界大战结束至今，国际格局发生了重大的变化，尤其是1991年12月苏联解体标志着两极格局终结，冷战结束。冷战后。国际格局向着一超多强，群雄逐鹿的局面发展，国际热点不断、矛盾层出。两极格局期间及终结后，维和行动呈现出不同的特征。我们对60年来的维和行动作一总结，从中引出一些关于“极”的思考。 

据统计，从1956年11月组建第一支紧急部队(第一支紧急部队)，到1990年3月过渡时期援助团(过渡时期援助团)结束维持和平使命，在整个两极格局时期，共实施了12次维和行动；从1948年6月组建的停战监督组织(中东一停战监督组织)，到t992年3月结束的驻柬埔寨先遣团(联柬先遣团)，共实施了11次跨越两极格局时期的维和行动；截止到20xx年3月，组建苏丹特派团(联苏特派团)，在两极格局瓦解后，共实施了大约37次维和行动。由此可以看出，在整个两极格局的40多年中，维和行动总共只有大约12次，跨越两极格局的维和行动有11次。而在两极格局结束的短短15年中，维和行动竟达37次。在冷战前后。维和行动呈现不同的特点。冷战后，维和行动规模更大。维和人数剧增，大国开始派员参加，维和行动更多地关注一国内部的冲突，而不是国与国间的冲突。

维和行动是与整个国际格局结构密切相关的。从1945年第二次世界大战结束到1991年12月苏联解体。世界经历了长达近半个世纪的两级格局时期。两极格局终结后，世界处于新旧格局交替之际。美国仍是惟一超级大国。但是特别是“9·11”事件以来，国际形势更加复杂多变，热点问题层出不穷，非传统安全问题对人类的威胁明显增大；国际上反对单极化和单边主义，要求多极化和多边主义的呼声不断高涨。世界多极化趋势进一步增强。结构是根据其组成部分的排列方式定义的，只有排列方式的改变才是结构性的改变。国际体系的结构是指国际体系中物质性权力的分配格局，即系统单元(国家)依其相对国力在体系中的相应位置的排列。国际系统结构是由单位的数量和类型以及国际系统中的权力分配状况决定的。“极”(polarity)指的是行为体的数量以及它们的实力分配状况，因此体现着国际系统的结构。肯尼思·华尔兹的结构现实主义认为，只要无状态保持不变，那么系统的稳定就与主要行为体的命运休戚相关。二者联系的密切性在于大国的变化将导致系统的转型。在两极相争的系统中，权力失衡只能通过自身内部的努力来得到纠正。确保自身能够获得坚定的支持至关重要。但是两极系统中不存在这种情况，因为第三方的加入或者退出联盟并不能使两极均势发生改变。两极最能保持世界的和平与稳定。所以，美苏两极格局近半个世纪，尽管双方对峙，在世界各地争霸，由于它们大体势均力敌，各自代表一个“极”，单从“极”的力量对比中，它们保持了长期的均势平衡。总体上使世界保持了和平，没有发生大的战争，局部地区的冲突被限制在一定范围和规模内，维和行动的次数才比较少，规模才比较小，影响相对不大。当然，我们反对美苏两国推行的霸权主义和强权。20世纪80年代末，90年代初两极格局逐渐瓦解，东欧剧变、苏联解体标志着两极格局的终结，世界进入旧的格局瓦解，新的格局尚未建立的一个特殊的新旧交替时期。原来在两极格局下被压制的矛盾和冲突不断爆发出来，世界各地热点此起彼伏，惟一超级大国美国推行单边主义的单极政策，不但不能使世界更加和平与稳定，相反遭到了世界绝大多数国家的反对，激化了矛盾，世界各国要求多极化，加强作用的呼声不断高涨，在维持世界和平中的作用更加突出，得到了世界大多数国家的支持，维和行动前所未有的活跃，参加维和行动的国家不断增多，维和次数急剧上升，规模空前。维和行动成为维持国际和地区和平与安全的一把利剑，为人类和平与进步事业做出了巨大贡献，为实现和谐世界理念提供了有力保证。 

三、维和行动是构建和谐世界的重要途径 

20xx年9月15日，中国国家主席在成立60周年首脑会议上发表了《努力建设持久和平、共同繁荣的和谐世界》的演讲，全面阐述了构建“和谐世界”的重要理念。提出“应该尊重各国自主选择社会制度和发展道路的权利。相互借鉴而不是刻意排斥，取长补短而不是定于一尊。推动各国根据本国国情实现振兴和发展；应该加强不同文明的对话和交流，在竞争比较中取长补短，在求同存异同发展，努力消除相互的疑虑和隔阂，使人类更加和睦，让世界更加丰富多彩；应该以平等开放的精神，维护文明的多样性，促进国际关系化，协力构建各种文明兼容并蓄的和谐世界”。和谐世界是人类追求的崇高目标，也是中国审视国际国内各种机遇和挑战而郑重提出的一项重大的全球治理理念。与宪章的宗旨和原则是完全一致的，正在得到世界上越来越多的国家和的理解和支持。构建和谐世界不是空中楼阁，维持国际和平与安全是其前提条件，因此，构建和谐世界首先就要使世界保持和平与稳定，一个动荡不安，战乱纷起的世界绝对不是和谐世界。 

在系统理论中，结构是一个有生命力的概念，它产生于主要单元之间的互动，是指一系列约束性条件，结构是全范围内的组成部分，使得系统能够被视为一个整体。定义一个结构必须忽略单元是如何联系的(即如何互动)，而关注它们在彼此的联系中所处的地位(即如何排列和定位)。肯尼思·华尔兹的结构现实主义理论认为两极最能保证国际系统的和平与稳定。在多极系统中，四极是可以接受的最小数目，因为国家可以结成联盟，并且确保相当大的稳定性。“五”被视为另一种临界数目，在其中一国可以担当平衡者的角色，从而使之成为能够保证稳定性的最小数目。因此，要保持世界和平与稳定，单极肯定不行，这样霸权国会我行我素；两极由于双方相互制约，能在一定程度上保持世界和平与稳定，但并不能使世界处于和谐状态。冷战时期，美苏两极长期对峙，虽然没有发生大规模的战争，但世界长期处于不正常的状态，冷战阴影在世界上至今仍挥之不去，和谐世界无从谈起。两极格局的终结为实现和谐世界提供了可能。目前，世界处于一超多强、多极化趋势逐渐明朗的转折时期。一个多极化的世界可能是三极、四极、五极，或者更多极，总之是多极和多边主义。多极和多边主义才有利于构建和实现和谐世界，作为实践多边主义的最佳场所。在构建和谐世界中责无旁贷，因此，必须维护的权威。维和行动是在实践中创造出来的一项行之有效的维持国际和平与安全的实际行动措施，半个多世纪的实践证明维和行动在促进地区热点问题的解决、缓解危机等方面卓有成效。所以，构建和谐世界必须进一步积极开展维和行动。 

肯尼思·华尔兹的结构

现实主义是一种高度简约化的理论，它以理性主义为宏观理论假定，以国际体系为研究层次，以体系结构为主要自变量，以国家行为为主要因变量，以国际体系无性为基本体系条件，构建了一个现实主义的科学理论体系。同时它自身也存在不少缺陷，如过度强调结构的作用，把单元(国家)除实力之外的一切特征，如国家的体制、等全部排除在研究范畴之外。这固然为单元在系统中由于有相同的属性而有利于类比提供了极大方便，但是，事实上单元自身的其它特征在系统中同样发挥着重大作用；同时，认为两极最能保持世界的和平与稳定，这有待商榷。但是它为国际现象提供了一种新的思路，影响深远。两极格局瓦解15年后，国际形势发生了重大的变化。全球化深入发展，推动国际关系深刻变革，和平、发展、合作越来越成为世界的主旋律。与此同时，影响世界和平与发展的不稳定因索正在增多，地区热点尚未解决，非传统安全问题影响上升，反对单边主义和单极化，要求国际关系化和多极化、多边主义的呼声显著增强。面对复杂多变的国际形势，“我们要摒弃冷战思维，树立互信、互利、平等、协作的新安全观，建立公平、有效的集体安全机制，共同防止冲突和战争，维护世界和平与安全。作为集体安全机制的核心，在保障全球安全的国际合作中发挥着不可替代的作用。其作用只能加强，不能削弱”。只要世界各国共同努力，遵守宪章的宗旨和原则，继续积极开展维和行动，坚持结构现实主义所认可的多极化和多边主义，“彼此以善邻之道，和睦相处”，人类就能创造一个和平、安全、繁荣的和谐世界。

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系统论下的国际物流法模式构建_国际xx文 第八篇

摘要：自从物流概念产生后，传统的交通运输被重新审视和定位，用物流的理念进行交通运输系统的资源整合，交通运输逐步向物流转型,与物流融合，协调发展。而物流法律制度却缺乏物流系统论的理念，现行的所谓物流法只是零散的物流各环节的部门法，只能给物流法提供一个个法律碎片。构建国际物流法律体系应当用系统论的方法，确保物流各环节的法律以物流系统的融贯为指导，建立以运输法为物流法律系统的核心，以海商法为龙头的整全的国际物流法模式。统一国际运输法律公约实现了向国际物流法的嬗变，对构建国际物流法模式做出了实证性的探索。

关键词：物流法；系统论；融贯论；整全法；国际运输；鹿特丹规则

一、物流国际化与物流法建构的难点

世界经济已经进入“从战略的高度来考虑物流的时代”，就物流的区域化以及全球化的发展趋势而言，21世纪必将是物流服务全球化的时代。

所谓国际物流，就是组织货物在国际间的合理流动。国际物流的实质是按国际分工协作的原则，依照国际惯例，利用国际化的物流网络、物流设施和物流技术，实现货物在国际间的流动与交换，以促进区域经济的发展和世界资源优化配置。

国际物流业务必须以法律为保障，通过法律来调整国际物流关系和规范国际物流关系主体的权利和义务。我国的物流法律与物流经济并没有同步发展，目前我国还没有一部专门的和统一的物流法，我国现行的调整国际物流方面的法律法规都散见于关于物流各个环节的法律、法规、规章和国际条约、国际惯例以及各种技术规范、技术法规之中。WwW.meiword.coM

在物流法律的研究中，我国某些法学家提出物流需要立法的建议是有积极意义的，但是，笔者认为：构建我国物流法律制度的困难不在于纵向的物流法律的缺失，而在于横向的物流法律的整合。针对物流市场准入及监管法律的缺失，解决的途径是对空白地带立法，这是在白纸上可以画最美图案的道理。目前物流法律制度最大的困难出现在横向的立法上，即调整物流主体从事物流活动行为的民事法律规范，即所谓的物流行为法上。

物流行为涉及采购、仓储、运输、流通加工、包装、配送、装卸、搬运、信息处理等环节，规范这些环节的法律性质属于合同法的范畴，我国已经构建了包括合同法在内的日益完善的民法体系。如果要对物流行为进行专门的立法，除了统一性较差的运输环节法律的内容之外，对采购、仓储、加工、包装、装卸、搬运等环节的规定，基本只能在现行的民事法律框架内对原有的相关法条进行重述，那样的立法是没有实质的意义的。所以有人建议横向的物流法不需要专门立法，而适用物流行为各环节已有的法律。但是现有的物流各环节相关的内容，并不能满足物流环节的法律适用，比如《合同法》并没有相对于物流合同的特别规定；就物流中的运输法部分而言，各种运输方式（海运、航空、铁路运输）的法律差别很大，国际法与国内法差别很大，目前单是运输法内部的统一都是很困难的事情。一个规则模糊，可预见性差的物流法律体系，如何去满足物流经济的发展要求呢？

可见，现成的物流行为各环节的法律如果不经过有效的整合而应用于物流法律，那只是一些不成体系的法律碎片而已。如果不对这些法律碎片进行整合，而是进行简单的拼接，难免会出现物流法律体系构建的困难以及体系内的不衔接甚至冲突的异象。

二、系统论思想对国际物流法的启示

构建国际物流法体系以及整合法律体系内部各环节法律，首先需要确定物流法律的理念，或者说探寻物流法的基本精神。这需要从物流的概念及物流系统的基本特性作出。

我国国家标准物流术语中将物流定义为：物流是物品从供应地到接受地的实体流动过程，根据客户需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等功能有机结合来实现用户要求的过程。

目前，各种物流理论研究都一致认为：物流学科不仅仅是将传统的运输、仓储等部门的简单加法，而是要让物流中的各个环节有机地融入整个理论体系中[2],这个理论体系就是系统论。物流不仅是一种活动，更是一种科学的理念。如果将物流作为一种活动，本身实际上早已存在，如运输、仓储等任何物品的流动过程，但现代物流却不是简单的活动，而是能使这些单独的物流活动有机协调，以达到节约成本，提高效率的管理目标。国际物流尤其强调系统化，强调每一个具体的物流活动都是整个物流系统中的一部分，需要与其他环节的协调和优化组合，从而使系统成本最低、效率最高。

因此，在构建国际物流法律时，系统论的思想应当是物流法律所具备的根本理念。

任何法律均调整一定的社会关系，调整不同的社会关系成为划分不同法律部门的标准。而国际物流的范畴决定了国际物流法的含义和基本范筹。国际物流法是为调整国际物流活动产生的，它是与国际物流活动有关的社会关系的法律规范的总称。国际物流法是以国际物流活动为基础的，国际物流法的精神应该体现国际物流活动的本质。物流活动根本的特征是系统性，用系统观点来研究物流活动是现代物流学的核心思想[3]。因此，构建国际物流法需借鉴系统论的思想运用系统法，注重系统整体的协调以及内部各级子系统的相互关系，注重物流法律体系的整体性以及物流各环节法律的衔接和协调。

三、系统论的法律表达——融贯论与整全法

如何使用法律术语将物流学的系统论思想转化为物流法的基本理念，学界鲜有涉及，本文借鉴法哲学的方，略作探讨。

在当代哲学中融贯是一个非常流行的概念，英语世界极为重要的哲学家如奎因的知识论与罗尔斯的哲学，都可以见到融贯在他们的理论中占据了重要的地位[4]。在法律领域主要有两种融贯理论，一是关于法律体系的融贯，另一种是在法律推理/法律论证中的融贯。 在当代法理学中也有许多学者探讨融贯与法学之间的关系，而一般认为德沃金在《法律的帝国》中所提出的整全法（law as integrity），是法学融贯论的重要代表。

德沃金的融贯论可作多维层次上的理解：在认识论和方意义上的整全法，在司法语境中的整全法。在论述法的整全性时，德沃金一贯地认为整全性是法的原则，可以分为立法的整全性原则和审判的整全性原则。它们要求立法和司法在原则上保持整个法律的融贯性(coherence)，尤其是法官必须把他们所控制的法律视为一个整体。“整全性要求，只要有可能，社群的公共标准必须被做成或看成，表达处于正确关系之正义与公平的单一融贯体系”[5]。

德沃金理论的证成目标是法律体系的融贯，所谓法律体系的融贯所关注的是使整个法律体系的各个组成部分达到融贯。在一定意义上，法律体系的融贯是德沃金融贯性方所要达致的目标，并不是德沃金建构性解释理论的逻辑前提。尽管西方实证主义法学家对德沃金融贯理论存在批判和争鸣，尤其是德沃金的原则理论存在瑕疵,但他的理论对于把物流系统论转换成物流法律的理念是有借鉴意义的。从本体上，物流法律作为包括原则、规则和政策的整全法体系，国际物流法律体系的各个组成部分达成协调一致；在方上，通过对国际物流法的基本原则的论证，以融贯作为法律论证的标准来证成。正因为国际物流法律规范性的融贯与物流社会实践的相关性，制定国际物流法被解读为表达了制定它们的立法机构中最优势的一个融贯信念体系[6]。融贯性应当作为国际物流法律制度的基本理论体系的特性。

以融贯性作为物流法律的精神来审视本文前面提到的运输法的统一难题，不难发现运输法领域所缺乏的正是一种整全法的基本理论支持。当代人们对于运输法的不同质性所造成的不统一进行了尖锐的批评，并试图寻求共同的原理基础，实现法条之间的相互兼容。国际物流运输方式有远洋运输、铁路运输、航空运输、公路运输以及由这些运输手段组合而成的国际复合运输方式，与各种运输方式相对应的国际法律有国际海上运输法律公约、国际铁路运输法律公约、航空运输法律公约及多式联运公约，上述公约存在着明显的不统一。谁也不能否认，航空运输和铁路运输切实存在共同点[7]，而运输法各部门法保持着各自的性和特殊性，与其说是缺乏运用民法技术对运输法则作出最大化的概括、抽象，在繁杂的细节中找到关联的法律结构进而塑造运输法的基本原理,不如说是缺乏融贯信念和整全法精神。

正如德国著名法学家、外国私法与国际私法研究所所长j. basedow教授指出的：“如果以为这是运输实践需要的法律，就容忍运输法的这种零碎、分散，这是对现实存在的混乱状态的屈服、投降。所以这种姿态是不能让人接受的，法学研究的任务是要克服这种离心、混乱的状态。只要持续地寻求一般价值才能使法律保持起到社会调整工具的功能。”[8]

运输法的不统一并非仅限于国际公约的层面，国内立法同样存在这个问题。我国《海商法》是获得了国内和国际社会良好评价的国内立法, 尽管它具有适度超前性和先进性，但作为一个特别法它显著的特殊性受到了越来越多的质疑，法学专家提出《海商法》与一般法不协调，海商法修改时应遵循法制统一原则[9]。这亦反应了任何法律不是一个王国，而具有整全法的要求。可以这样说，今后物流相关领域的立法指导思想，应当具有整全法的要求，具体说来就是，运输法不能局限于运输领域，而应当考虑到与相关法律的融贯性；物流其他环节的立法也应当考虑到与各环节法律的相互融贯，融贯性是国际物流法的重要品质。

四、国际物流法融贯的技术基础——物流与交通运输的内在关联性

构建一个整全的国际物流法体系，在体系的框架里面各个流程的现行法之间需要形成有机的联系，这种联系需要以其中一个重要流程的法律作为主导，把各个流程的法律统帅成为一个整体。有人认为制订国际物流法最可行的方法就是国际物流的主要环节，提取一个已经形成完整的法律制度并具有很强的国际性的环节，以此环节为中心，在该成形制度的基础上发展而来[10]。

寻找符合上述条件的国际物流主要环节，可从物流与交通运输内在的关联进行。

物流的狭义概念，是指物品的流动，流动指位置的移动而非商品货币的流通。西方国家对物流的定义都是从物流管理的角度进行定义[11]。“物流”是社会经济发展到一定阶段，对于物资实体空间位移活动需要采用一种新的管理方式、运作模式加以指导之时出现的一种概念。物流概念是个舶来品，最初来自于physical distribution，指商品实物的配送，是商业学科市场营销里的范畴。以后又出现了logistics（后勤），再后来又有了supply chain logistics，即供应链物流。从物流的概念可见，物流的英文logistics不是商业学科中的营销，也不是经济学科中的流通，而主要是交通运输学科中的运输[12]。而美国的物流用语，由实物配送改为运输，是对物流本质的科学选择。

可见物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移，其他环节均是围绕该位移而发挥作用的，即物流系统中，起着核心主导功能的环节是交通运输环节，国际物流活动中国际运输更是运输环节中的重要环节。国际物流法律建构的核心任务也在国际运输法律的统一部分。

作为国家经济活动的重要领域通常以“交通运输” 这个概念被使用，是因为交通和运输所具有的很高的内在相关联系。一般而言，交通被认为是各类运输和邮电通信的总称，是人、物和信息的传播递送。而运输是将物品和人员从一地运送到另一地及完成此类运送的过程，或可简单解释为人和物的输送。交通运输在各个层次的具体操作过程中较为注重其中“运输”的内涵。

可见，传统意义上的交通运输的内涵已经自觉地蕴含了物流的内核，而物流中的运送环节更侧重于私法范畴的委托他人经由公路、铁路、水运、航空和管道等各种运输方式独自或组合完成运输。国际物流与本文所研究的私法上的国际货物运输在技术上有很大程度的关联，因此，以国际货运运输法为中心，统帅国际物流法律制度的可行性非常大。

专家也认为，建构国际物流法的关键一步，是实现国际货物运输法的统一。以何种运输方式的法律来统一国际货物运输法，需要运用历史与比较法作出考量。以海上货物运输法为基础统一国际货物运输法，相比于其他运输方式可操作性更强，各方异议也更少。

具体原因可作如下。其一，海上运输成为最早遇到国际统一化问题并着手通过国际立法解决的运输方式，国际岸上运输的很多制度即源于国际海上运输，因此二者本身有很多共通性，具有某一种运输制度扩张适用的制度基础。其二，海上运输在国际多式联运甚至国际物流中的重要地位，海运是国际多式联运中不可或缺的运输方式。在国际多式联运的全程运输中，海运相比其他运输方式，虽然耗时最长但价格也最便宜。这一地位也决定了统一运输法的制定离不开海上货运运输法的应用。其三，各种运输方式的国际公约中，航空运输与别种运输方式相差较大，在多式联运中适用也较少，以其为基础的统一缺乏适用基础；调整国际公路、铁路和内河运输的国际公约起步晚且数量少，没有引起过多的关注，所以也不适宜成为运输法统一的中心。而海上货物运输公约的发展则有着上述公约没有的优点，海上货物运输法天然具有趋同性的特点，即各国具有统一海上货物运输法的欲望，实现海上货物运输法的最大化的统一。面对差异巨大的国情和不同利益的较量，《海牙规则》、《海牙维士比规则》、《汉堡规则》三大海运公约仍分别得到大多数国家的认可并生效，其背后的力量不容小觑，这也是其他运输公约不能与之相较的。更何况当前旨在统一前三大海运公约的《鹿特丹规则》的通过，已为国际门到门运输的法律统一展现全新的视野。以上条件可以认为，国际货物运输作为国际物流的中心环节，在国际运输法统一的基础上是完全可能成为国际物流法制订的基础的。

从上述同时可以发现，建立以海上国际货物运输法为中心的国际物流法律模式中，海商法为这个法律系统之龙头是毋容置疑的。海商法将在国际货物运输法统一过程中发挥主导作用主要是由于：海商法所体现的国际性、包容性、平和性、自由性、效率性、机动灵活性，也许正代表了人类将来全部运输法律的发展方向[13]。

五、《鹿特丹规则》对国际运输法向国际物流法嬗变的实证法意义

《鹿特丹规则》又称《全程或部分海上货物运输合同法公约》（united nations'convention on contract of carriage of goods wholly or partly by sea,20xx）是贸组织制定的旨在调整以海上货物运输为主的门到门运输的国际公约, 是国际社会继《海牙规则》和《汉堡规则》之后,在统一国际海上货物运输法律方面的最新成果。《鹿特丹规则》的立法进程可以追溯到1996年，其中凝结着国际社会近13年的立法心血，也记载了运输关系方（即航运方与贸易方）利益的较量和平衡。最终的公约文本，大家注意到，《鹿特丹规则》已经不纯粹是一部海运公约,其调整范围扩大到了包含海运的“门到门”运输，《鹿特丹规则》体系庞大,内容覆盖面广,在内容上也已经大大突破了现有海运公约的范围。从立法实践上讲，已经把本文前面的理论——以统一的运输法为中心构建物流法律体系变成了实践，也就是说《鹿特丹规则》已经开始了由国际运输法向国际物流法的嬗变。这种嬗变，有三大标志性的成果。第一，统一责任制度基础。海上运输法走出它的王国，这是各种运输方式法律统一的前提。《鹿特丹规则》在承运人责任制度中有两个最显著的变化：一是航海过失（包括驾驶船舶过失和管理船舶过失）免责取消。与管理船舶过失免责取消相对应，承运人谨慎处理适航义务的时间不仅限于船舶在装货港开航之前和开航当时，而贯穿整个航次，这两者是有着内在联系的。二是承运人责任限制金额提高。责任限额很高，绝大多数情况下，货物灭失货损坏的金额达不到承运人责任限制金额。这就使得各种运输方式的法律规定趋于一致，在此基础上建构统一的物流法才有基础。

第二，扩大了公约管辖的主体。《鹿特丹规则》增加了履约方，履约方是指承运人以外的履行或承诺履行承运人在运输合同下有关接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物任何义务的人，以该人直接或间接地在承运人的要求、监督或控制下行事为限。履约方包括履约方的受雇人、代理人及分合同人，但以其同样履行或承诺履行运输合同下承运人义务为限。从上述定义可以看出，鹿特丹规则中履约方的含义相当广泛，从海运延伸到陆运，几乎涵盖了承运人之外参与到整个货物运输过程中的所有人，不仅包括实际履行运输合同项下义务的人，而且包括中间承包人；不仅包括参与海上货物运输部分的人，而且包括参与陆上运输部分的人；不仅包括参与运输的当事方本人，而且包括其受雇人、代理人及分合同人。可见，国际物流相关的经营主体，绝大部分被囊括进这一个国际公约里，进一步保障了运输的法律制度与物流法律制度衔接的可行性。因为在一个法律关系中，主体是定性该法律关系的要件之一。在一个完整的国际物流活动中，主体多而复杂，法律制度设计一个统一而明确的主体框架，将国际物流的参与人都纳入到统一的责任义务框架下，对以后的国际物流立法意义重大。

第三，为物流单证的发展提供了空间。传统的国际海运公约和国际海运实践中提单占据着不可取代的重要地位。国际物流业务与传统的海运业务相关性很强，但是在业务性质、服务功能等诸多方面上却有明显的区别，传统的海运提单难以适应新的包含海运在内的物流业务的发展。目前在国际上还没有统一的关于国际物流业务的单证标准，而物流业务中因为缺乏有效的物流单证而存在风险[14]。目前亟需一套有约束力的多边法律机制统一世界范围内对除提单之外的物流业务单证，以达到国际物流单证的统一及操作程序的规范化。《鹿特丹规则》以“运输单证”取代之前运输公约的“提单”，弱化了传统提单的地位[15]，并专门规定了电子记录的内容，正是满足为发展新型运输相关业务单证留下空间的这种需求。

尽管目前包括我国在内的很多国家对是否加入《鹿特丹规则》抱着一种谨慎的态度，从立法价值取向看，大家关注的不仅仅是本国航运与贸易的利益，而是一种整体利益或根本利益[16]。这种所谓整体利益或者根本利益中，蕴含着物流法律的整体性价值体系。

六、结 语

通过上述理论和实践证明，国际货物运输作为国际物流的中心环节，在国际运输法统一的基础上是完全可能制定国际物流法的。而且从目前情形来看，《鹿特丹规则》已经设立了履约方制度，将辅助承运人运输的人员包含进去，那么将物流中的储存、装卸等主体全部统一调整也不是不可能。因此笔者建议，随着《鹿特丹规则》的推行，我国在修改《海商法》之时或之后，需要有立足于构建国际物流法的考虑，建立一个以国际货物运输为中心，同时将储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等部分全部予以包括的国际物流法律。这是被我国相关行业在考虑新的运输法公约带来影响及应对措施时会忽略的问题，也是需要从更高的战略高度认识的问题。国际运输法律已经开始融入了国际物流大系统，国际物流法的价值体系和制度设计将面临一个新的开始。

[参考文献]

[1] 张长青.构建中国物流法律制度的思考[n].法制日报，20xx-05-13 (12).

[2] 徐寿波.大物流论[j].中国流通经济，20xx，19(5)：4-7.

[3] 何明珂.物流系统论[m].:中国审计出版社,20xx:143-288.

[4] 李忠谦.法学融贯论之研究——以德沃金的整全法为中心[db/ol].[20xx-08-08]机构典藏,140.112.114.62/handle/246246/52443.

[5] 德沃金.法律帝国[m].李冠宜，译.台北：时英出版社，20xx：225-227.

[6] 王 彬.论法律解释的融贯性——评德沃金的法律真理观[j].法制与社会发展，20xx（5）：84-92.

[7] 郑志华.运输法的统一与物流业的振兴[j].海事司坛，20xx（3）：6-9.

[8] vgl.j.basedow der.transportvertrag[m].tübingen:mohr siebeck, 1988:3.

[9] 胡正良.《海商法》修改的必要性、应遵循的原则和要点之研究[eb/ol].中国仲裁律师网，[20xx-11-09]http:∥www.arbitrationlawyer.cn/showarticle11.asp?articleid=1736.

[10] 陈 琳.论国际运输法统一下的海商法“上岸”——以《uncitral运输法草案》为起点[m]. 海南大学学报：人文社会科学版，20xx，26（5）：534-540.

[11] 何明珂.物流系统论[m].：中国审计出版社，20xx：124-125.

[12] 蔡南珊.关于物流概念本质的再思考[j].中国流通经济，20xx（7）：21-23.

[13] 郭 瑜．海商法的精神[m]．：大学出版社，20xx：95-99.

[14] “乌市物流业‘一条龙’诈骗人货‘蒸发’警方查证困难承运诈骗案件频发凸现物流法律空白”[n].现代物流报，20xx-11-28（2）.

[15] 张 敏，王亚男.《鹿特丹规则》对提单制度的影响[j].武汉理工大学学报：社会科学版，20xx（4）：519.

[16] 上海海事大学海商法研究中心.胡正良教授谈《鹿特丹规则》的三个宏观问题[eb/ol].(20xx-09-06)[20xx-11-09]http:∥uiml.shmtu.edu.cn/dynamic.php?act=show&id=166.

金融危机后我国金融消费者保护体系的构建_国际xx文 第九篇

[摘要]随着我国金融机构的地位日趋强势，金融消费者利益受损的情况层出不穷，如何保护金融消费者的利益成为了金融危机后我国亟需解决的问题。文章对金融消费者的概念进行了界定，评析了金融消费者与金融投资者的关系，并从立法完善、金融机构的自律监管和金融消费者的外部救济三个方面对金融消费者保护体系的构建提出了一些看法。

[关键词]金融危机；金融消费者；投资者

此次金融危机发生之后，各发达国家利用本身较为成熟的消费者保护制度，提出并强化了金融消费者保护的理念，将金融消费者保护列为金融改革’的核心措施之一，将金融市场的监管上升到了保护金融消费者的高度。同时，国内金融市场的发展也使得金融服务纠纷日益增多，消费者利益保护的呼声也越来越高。鉴于此，我国也要从理念上和立法体系上明确金融消费者保护这一目标，构建金融消费者保护体系。

一、金融消费者保护的涵义

1.　金融消费者的概念界定

近年来我国对于金融消费者的提法逐步增加，但是对金融消费者的概念和范围的界定并不统一。20xx年正式施行的《商业银行金融创新指引》首次使用了“金融消费者”的概念，指出商业银行的金融创新应“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益”；银监会已将购买银行产品、接受银行服务的顾客均视作“金融服务消费者”；也将投保者视为“保险消费者”，但《保险法》并没有采用“消费者”说法；证监部门认为证券投资者具有投资性质，采用了“金融投资者”概念，提出“保护投资者利益是我们工作的重中之重”的口号。wWW.meiword.coM

根据我国《消费者权益保》(以下简称《消法》)第二条的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。由此可见，构成消费者的三个基本特征是：第一，主体是自然人；第二，行为是购买、使用商品或接受服务；第三，目的是为了生活需要。

从我国现实出发，可以看到，金融消费者具备了消费者的基本特点：首先，金融消费者是自然人，即单个消费者构成了消费者群体，消费功能由个人行为的集合体及个人行为集合体的再现而构成；其次，金融消费者与金融机构之间的交易行为实质上就是购买金融产品或接受金融服务的行为；再次，在现代社会经济条件下，这些行为已经成为自然人生活的一部分，金融消费者购买金融产品的目的就是为了个人或家庭的生活需要。

金融技术不断发展、金融创新和金融自由化不断加深，出现了各式各样的理财产品、结构复杂的金融衍生品、证券化的保险产品，使得金融消费者与其他领域的消费者相比有其特性：一是盈利性的需求，追求收益的最大化；二是安全性的需求，对风险比较敏感，渴望金融机构提供流动性佳、安全性好的产品与透明可靠、方便灵活的服务；三是多元化、个性化的需求，收入层次不同、消费动机不同，还有不少金融消费者希望金融机构提供一揽子理财服务。

同时，美国1999年《金融服务现代化法》就提到，“金融消费者是指为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个人”；日本20xx年《金融商品销售法》将金融消费者界定为“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”。

由此可见，金融消费者应指的是出于非贸易、非职业或非商业经营的目的，不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。它可以看作是消费者的一种类型，是消费者在金融领域的延伸。

2.　金融消费者的范围确定——兼议金融消费者与金融投资者的关系

通过前面的我们可以看到，实践中银行业和保险业监管部门都基本认同消费者概念，而证券业则倾向于认同投资者概念。对于金融消费者与金融投资者之间的关系，我国并未明确，界定也比较模糊。金融危机发生后，我国社会各界在对境外各国，特别是美国的金融改革进行报道、、研究的过程中，也往往将金融消费者与金融投资者的关系混淆，也产生了金融消费者范围确定的误区，认为购买股票、基金的行为属于投资行为，不受《消法》的保护范围，即金融投资者不包括在金融消费者领域。

根据《cats关于金融服务的附件》中的规定，所谓金融服务，指的是一成员金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。其范围除了保险、银行业务以外，还包括了证券市场的业务，例如交易市场、公开市场或场外交易市场的自行交易或代客交易，各类证券的发行及与该发行有关的服务等等。

而且，投资者虽然也有投机的行为，但更多是接受金融消费的服务，包括证券公司、投资咨询公司、基金公司、会计事务所、律师事务所等中介机构的服务。因此，个人作为投资者在金融服务中购入金融工具，融出资金。这里的个人不仅是投资者更是消费者。绝大多数金融投资商品的购买者都可以纳入金融消费者范畴。

同时也要注意的是，在金融市场上，投资者与消费者的角色尽管有重合，却从未达到相提并论的程度。即使美国是世界上最早提出消费者权益保护的国家，整个社会在实体经济的消费者保护领域积累了丰富的经验，具有周密详尽的法律体系和归责原则，也不乏对抗垄断性大企业的传统，在此次金融监管改革中也仍然将金融消费者保护与投资者保护进行了区分，并没有将投资者完全包括在金融消费者中，用金融消费者的概念取代投资者的概念。

笔者认为，对于那些高风险的投资商品，特别是那些需要设置市场准入门槛，需要由专业投资人进行投资的商品，如累计期权商品等金融衍生品的购买者，一般不将其纳入金融消费者的范畴，而仍将其视为普通的投资者。因为他们往往是专业水平很高的投资主体，与金融商品提供者之间是平等的市场主体。遵循高风险、高收益，风险自负的原则，不应倾斜保护。从美国的情况来看也是如此，美国金融改革法案对于金融消费者的保护，主要强调的是在、储蓄、房贷等金融领域，并未将那些投资于高风险金融商品的个人投资者纳入金融消费者保护领域，而是仍然单独列为投资者保护领域。

因此，此次金融危机后，我国应该培养金融消费者保护与金融投资者保护并重的监管理念。

一方面，金融企业实力强大，在很多时候、很多地方甚至处于垄断地位；另一方面，消费者金融知识欠缺，面对层出不穷的金融创新产品知之甚少，缺乏准确判断风险理性消费的能力，其弱势地位很明显，金融消费纠纷也已经成为了消费者保护的新热点。

所以，对于银行、保险等市场，应当突出金融消费者保护，将金融市场的监管上升到了保护金融消费者的高度，从而有利于保护金融消费者个体利

益，从长远实现金融机构和社会的更大利益，提升金融业竞争力。

对于证券市场，首先就是要在监管构建中充分考虑人的因素，坚持投资者保护，继续将其作为工作重心，完善相关制度。并且，在投资者保护的基础上纳入消费者保护的理念和监管做法。把投资者保护提升为金融消费者保护，可以强化我国金融服务提供者的义务，进一步明确在经济社会中的核心地位，突出国家对金融命脉行业的绝对控制，这也是当前国际立法的潮流和趋势。

二、完善金融消费者保护立法

1.　修改现行立法，明确保护目标

我国现行的专门性金融法律法规多强调金融机构正常稳定的运行秩序，对金融消费者保护方面鲜有直接涉及，或只作原则规定，消费者权益保护的目标不明确，操作性不强。如《商业银行法》第11条提到“保护存款人和其他客户的合法利益”，但它和“促进银行业健康发展、保护商业银行的合法权益”并列一起，没有对金融消费者进行倾斜保护；《银行业监督管理法》第3章对银行业监管机构的职责作了系统规定，却没有明确“为消费者提供适当保护”，更没有一个条文涉及到金融消费者保护。

因此，修改时除需明确保护消费者的目标外，在具体规则的修改完善中还要借鉴国际惯例，注意贯彻保护消费者权益的精神，细化金融机构诚信、告知提示、保密等义务，通过明确的规则指引，防止金融机构利用垄断地位侵犯消费者的权益。

再者，从目前我国《消法》的规定来看，对于消费者的定义过于狭隘，只是将“生活消费”列入了保护范围，而由于金融消费者的特殊性，使得金融消费者很难被当前《消法》所保护。因此，应当对《消法》进行修改，在具体修改时，可以考虑在该法中专设章节或增加新条款，突出对金融服务关系与金融消费者权益的调整，包括金融消费者的含义、保护原则、范围、金融消费者的权利、金融消费者保护机构的设立与职责、救济手段等内容。

2.　协调各行业法律法规冲突

在分业经营分业监管的模式下，我国金融消费者保护的法律基础除了专门性金融法律之外，就是由中国银行、银监会、、等监管机构制定的规章制度。这些规章制度在实际运用中数量众多，内容相对具体，均是针对着特定领域的特定问题。然而，当前我国金融服务者不仅基于分业经营而向消费者提供证券、保险及信托等金融商品和服务，还基于混业经营的特质而向消费者提供各种型化金融产品和服务。无论金融服务的内容如何，金融从业者都遵守着相同或相似的服务规则，如诚信义务、禁止欺诈义务、合理销售义务以及保密义务等。

各领域采用的分别立法模式却使得各自的金融服务规则容易引起冲突。比如，目前商业银行、信托投资公司的理财业务由银监会根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》进行监管；证券公司和基金公司则归属，适用《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《信托投资公司信托管理暂行办法》；保险公司的理财产品又必须遵循制定的《保险资产管理公司管理暂行办法》。这不仅在客观上造成制定法之间的重复与矛盾，还容易影响到人们对金融消费者概念和范围的正确认识，从而阻碍了金融消费者保护之立法宗旨的实现。

因此，应当提高立法的层次，在现有法律法规中去除矛盾重复的规定，协调各行业法律法规的冲突。

3.　制定专门法律法规

从整体上讲，随着金融业的发展，金融机构的服务意识不断增强，服务水平不断提高，金融消费者权益的保障程度有了一定的提高，但金融消费的形式、内容、价格等主要由金融机构决定，消费者基本上处于被动消费状态。金融服务中金融机构的明显强势地位与消费者的弱势地位这一现实并没有改变，消费者权利受侵犯在不同形式的金融消费中不同程度地存在。要改变消费者在金融服务中的弱势地位，保护其利益，不能仅仅从宏观上进行立法的改变，还要深入到各个具体领域，制定专门性法律法规，增加金融消费者保护的深度和广度。因此，我国应当尽快制定和颁布有关专门的法律法规，如加快制定《个人信息保密法》和《征信法》，明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围，加大对违法使用个人信息的惩罚力度，禁止个人金融信息被用于法律规定以外的其他目的；颁布《金融机构破产条例》或《金融机构市场退出条例》、《存款保险法》或《存款保险条例》，明确对金融消费者财产权的保护和限制范围，“实现对金融消费者合法权益的有效保护，又要防范金融机构的道德风险”。

三、加强金融机构的自律监管

1.　信息披露机制

信息披露规则是解决金融市场上交易双方严重的信息不对称问题的有效途径。任何消费者在众多金融产品中作出最优选择时始终需要依赖于充分和良好的信息披露。

应该说，目前我国关于信息披露的法律规范体系相对来说已比较健全，已初步形成了以法律为主体，部门规章等规范性文件为补充的全方位、多层次的上市公司信息披露制度框架体系。在信息披露监管体制上也基本上形成了以一套事前、事中、事后全方位监管，自律与他律结合的新型信息披露监管体制。

然而，从实际操作来看，我国的信息披露机制仍然存在很多问题。首先，信息披露的质量较低，信息失真、滞后较为严重，信息披露的真实性、准确性、完整性、充分性与及时性仍然不尽人意，往往给消费者的决策造成很大的误导，甚至严重损害其利益；再次，复杂的金融产品并没有得到金融机构充分的信息披露，一些金融机构从业人员向消费者推荐产品时往往片面鼓吹其收益，对产品风险等或是没有披露或只是口头模糊地披露，误导消费者盲目购买，而由于缺乏民事责任的规定，金融机构即便存在虚假陈述也不需向消费者承担任何法定的民事责任，也就无法成为消费者直接援引并据以主张权利的法律依据，无法有效防止金融机构诸如掠夺性贷款的欺骗易行为。

因此，有必要借鉴国外先进的信息披露制度，进一步完善我国现有的信息披露制度，同时要强化对信息披露监管与执法力度，对金融机构课加信息披露义务，要求所提供的信息必须真实、准确、完整和及时，以满足消费者对信息的需求，将信息披露违法违规行为的行政责任、民事责任、刑事责任真正落到实处。

2.　金融机构内部设立金融投资者纠纷解决部门

目前，在金融监管机构内部缺少一个部门专门负责金融消费者保护方面的事务。在，目前仅有一套具有色彩的非透明制度，不是严格意义上的处理投诉、调查和纠纷的应对机制；银监会则侧重于对银行业金融机构的规范性、风险性进行监管，而对银行消费者权益的保护还存在很大的不足；则缺乏有效的消费者保护机制。许多金融消费纠纷消费者往往不选择金融行业协会和监管部门进行投诉，而诉诸司法部门或媒体，这种做法激化了消费者与金融机构的对抗情绪，也容易导致金融机构的声誉损害。

在金融消费者投诉程序设置方面，可参照美国

的做法，遵循先内部解决，不能达到满意结果时才诉诸外部程序处理的原则。在各级监管机构工作的基础上，在金融行业协会内部设立专门的处理金融消费者投诉会员的机构，高度重视金融消费者投诉管理的制度建设，制定相应的处理程序规则，明确处理投诉的部门及其职责，优化投诉处理的资源配置，明确投诉处理的时效性要求，保证金融消费者投诉处理信息的公开透明，注意金融消费者投诉的保密工作。

3.　建立长效监管部门间协调监管机制

在此次金融危机后的改革中，各国都对跨行业的协调监管进行了重新的制度设计和机构设立，相对于以往各自为政的消费者保护机制，无疑是一种进步。鉴于金融领域消费者保护的跨产品和跨市场特性，必须通过联合监管与相互协作才能避免出现监管漏洞与缝隙，实现对金融消费者的有效保护。

首先，我国监管部门可以考虑从金融产品推销、销售环节，包括咨询服务等相关环节进行各行业的协调合作，实现由对行业的狭义保护向对消费者的广义保护转变。比如，设立金融消费者服务预警机制和联动处理机制。对消费者的各类服务投诉，各行业金融机构、行业协会和监管部门要准确记录，通过信息收集与交流，建立消费者投诉信息数据库，根据金融消费者投诉的次数和涉及金额进行调查和，统一汇总、编制各类数据和报表，通过定期的监测，梳理和化解金融消费者反映强烈的难点和热点问题，识别潜在的消费者保护问题，为金融业制定相关政策提供翔实数据和参考依据。

其次，进行机构创新，设立新的协调监管机构。20xx年中国银行、银监会、和共同建立了“一行三会”联席会议机制，至今并没有达到令人满意的效果。其原因主要还是在于缺乏一个强有力的协调机构。在《中国银行法》与《银行业监督管理法》修改后，作为银行的中国银行，其职能更多在宏观调控方面，包括更加自主地制定和实施货币政策、履行对金融业宏观调控和防范与化解系统性风险的职能。职能的变化使得中国银行并不能在联席会议中发挥强有力的协调作用，导致联席会议的工作力度不够，决策效力不强，联合办公容易流于形式。

结合此次金融危机后各国监管改革，针对我国的实际情况，应当对中国银行进行再定位，并对金融协调机制进行重新设计。一方面，应当要明确中国银行作为银行在金融稳定中的法定职责和所处的核心地位，进一步赋予银行以系统性风险和危机处理的管理权，从而将其从一般监管事务的牵头地位提升到负责应对系统性风险和强化金融稳定的地位。另一方面，修改后的《中国银行法》增加了第9条的规定，即“建立金融监督管理协调机制。”因此，应利用此次金融危机后的改革为契机，在银监会、、之上设立更高级别的金融监管机构——金融监管委员会。该机构应直接归属，下设三个专业委员会，即保留现有的、银监会、。会长由主管金融工作的领导担任，而副会长则从三个专业委员会中选拔任命。与之前的金融业监管联席会议不同，金融监管委员会应是一个实质性监管机构。其在监管过程中要获得更高的级别和行使与相关监管部门的协调权力，发挥实质性作用，三个专业委员会予以配合，一季度至少会晤一次，针对不同金融产品的投资者保护问题进行商讨并进行跨部门协作。

四、构建金融消费者保护的外部救济机制

1.　加强对于金融消费者的教育

第一，政策制定时需坚持的一条重要原则是，在有利于改善产品选择和扩展可持续信贷创新的前提下，加强消费者保护。监管机构要有一个长期的金融知识普及计划，投入大量资源以帮助消费者来提升自己以作出最优金融选择。

第二，开展调查研究，了解当前金融消费者亟需了解的问题，比如消费者权益的自我保护认识和适用环境以及消费者权益欺诈性侵害的事前自我识别、事中自我控制和事后处理等，围绕着这些内容进行教育。

第三，目前监管部门、自律性组织、金融经营机构都在开展投资者教育工作，但缺乏系统性和统一性，协调配合不够紧密。因此，需要厘清各方的职责，明确分工，加强协调。建立“金融监管机构及各派出机构总体协调、协会全程协助、服务机构直接负责”的三位一体机制。

第四，动员社会力量，利用多种媒体作为载体，编制消费者教育资料、定期发布资讯、接受消费者的信息咨询等，开展长效的金融知识教育和信息支援，从而引导不同层次的金融消费者寻找到适合自身的市场与产品。

2.　设立金融消费者保护委员会

就消费者协会而言，虽然各级消费者协会也受理金融类消费者投诉，但金融理财产品和金融服务情况相对复杂，具有很强专业性和风险性，各级消费者协会往往更侧重于消费者非金融性商品消费和劳务消费的保护，而对保护金融消费者权益往往有心无力。同时，与一般消费者保护相比，金融消费者保护更加复杂，还涉及到防范系统性金融风险问题，这也明显超出了中消协职能范围。

我国于20xx年6月修改了《中国消费者协会章程》，规定消费者协会可以根据工作的需要设立若干消费者保护委员会，汽车、珠宝、家具等各种专业委员会在各地纷纷成立。针对金融市场上出现的消费者权益受损的现象，有必要在全国范围内成立专门的金融消费者保护委员会。

金融消费者保护委员会可在吸收国外经验、继承消费者组织自身实践经验的基础上，协助各金融业协会承担起对金融消费者教育的主要职能；监督各金融机构，将消费者意见较大、纠纷较多的某些金融机构的服务或产品，向金融监管机构反映，提请监管机构重视，维护消费者与金融机构之间的利益平衡；处理金融市场消费者投诉，就金融消费者合法权益问题向有关行政部门反映或提出建议，从而为金融机构与消费者之间的矛盾提供一个缓冲和解决的平台。

3.　加强金融纠纷仲裁机构的建设

金融仲裁是化解商事金融纠纷的有效方式，在解决金融争端中发挥了积极的作用。近年来，随着我国与世界的交融，我国金融业中涉外因素成分的比例将不断攀升，我国特别是在经济发达地区，通过仲裁方式解决金融纠纷的案例越来越多，金融仲裁对金融消费者的法律救济的意义日益显现。

因此，一方面需要加紧完善《仲裁法》、地方金融仲裁立法、仲裁组织的仲裁规则；另一方面要推动行金融争议仲裁机构在各地的建立。

4.　加快金融的试点

金融行业是现代市场经济中最为活跃、创新最为频繁的领域，因此，金融法也成为现代法律中创新最为丰富的部门之一。如果民商审判动辄以缺乏现成法律规定为由拒绝受理相关纠纷，那么这些新型金融交易行为和金融产品便得不到司法应有的保护。一旦这些新型金融交易和衍生品不能得到有力的司法保护，对于购买这些产品的金融消费者的利益则构成了巨大的损害。

由依法及时、准确地审理纠纷案件，不仅是规范金融秩序，防范和化解金融风险，公正保护各方当事人的合法权益，维护交易秩序，规范市场行为的需要，也是创造公平公正、有序竞争、规范开放、追求效益的金融软环境的有力保障。

[参考文献]

[1]吴泓，徐振，金融消费者保护的法理探析[j]，东方法学，20xx，(5).

[2]江鑫，金融法学[m]，：中国政法大学出版社会，20xx.

[3]杨悦，金融消费者权益保护的国际经验与制度借鉴[j]，现代管理科学，20xx，(2).

[4]何颖，金融消费者刍议[j]，金融法苑，第75辑.

[5]马洪雨，康耀坤，危机背景下金融消费者保律制度研究[j]，证券市场导报，20xx，(2).

探讨宪法在党的执政方式转变中的作用_国际xx文 第十篇

摘要：社会经济、、文化的进步和法治发展形势使党的执政方式转变成为必然。对权力运行模式进行规范和法治目标的实现使得在执政方式转变中发挥宪法的关键作用成为必然。执政党要取得社会认同，扩大和巩固执政基础，就必须要树立宪法意识在宪法范围内活动，保证宪法权威作用的发挥。

关键词：　宪法　执政方式

执政方式的转变，是党面临的一项重大历史课题，其成功与否将决定着中国党的历史命运和中华民族的兴衰存亡。同志在党的报告中指出：“改革和完善党的领导方式和执政方式，对于推进建设，具有全局性作用。”本文试图阐明这样三个问题，即为什么要转变党的执政方式，宪法在执政方式转变中究竟能发挥什么样的作用以及为什么宪法能在其中发挥作用。

一、党的执政方式转变的社会基础

党的执政方式转变并不是一个新问题。建国初，中国党已成为执政党，但其物质生活条件，社会生产力状况，社会阶级结构，人们的思想观念和建国前相比并未发生大的变化。经济上实行计划经济，上高度集权，社会结构仍以工人、农民阶级为主，可以说是一种传统的一元化社会。因此，用革命党的方式领导全国搞建设暂时还行得通，执政方式的转变虽偶尔提及，但并不显得迫切。经过几十年的发展，尤其是近三十年的改革开放，计划经济为市场经济所取代，生产力高速发展，新的社会阶层大量出现并掌握数额巨大的社会财富，化进程大大推进，法治国家目标的锁定，人们的思想观念发生了深刻变化，社会朝着多元化的方向发展。wWW.meiword.Com以革命思维为指导的执政方式已显得不合时宜了，转变党的执政方式已经成为历史发展的必然。十年也从反面证明，混淆革命党与执政党的地位和作用，以革命的思维搞建设必将导致社会停滞不前，甚至给国家带来严重灾难。执政党与革命党相比有许多不同特点。第一，其阶级基础和价值目标发生了变化。在革命时期，革命党是以某个阶级为基础，其存在的价值和目标在于现存统治，打破旧秩序，建立新秩序。而在执政时期，执政党所代表的不再是某一个阶级的利益，而是全民的利益，其追求的价值目标是维持现有秩序，促进国家和社会的发展。第二，由于阶级基础和价值目标的不同，执政党与革命党采取的手段和方式也不相同。在革命时期，革命党多采取较激进的手段。即使联合某一个或某几个阶级，其目的也是为了打倒与自己对立的阶级；而执政时期则要强调阶级调和，要尽可能地对各种力量进行整合，强调各阶级间的合作乃至全社会的合作，以促进社会最大程度的发展。所以，“在社会环境、历史任务发生巨大变化的情况下，党必须自觉进行改革。从习惯于阶级斗争和运动的党转变为以经济建设为己任的党，从计划经济条件下运作的党转变到市场经济条件下运作的党，从‘人治’环境中运行的党转变到法治环境下运行的党，从习惯于集权体制的党转变到制为基础的党，无疑都是巨大的转折，中国党面临着一切自我革命。”嘲社会现实的深刻变化使党的执政方式的转变成为必然。

二、宪法在党的执政方式转变中的作用

(一)宪法能为党的执政方式转变提供法律依据、总体目标和评价标准

党政分开是党的执政方式转变的关键。宪法为正确处理党与国家机关之间的关系提供了法律依据。宪法一方面确立了坚持中国党领导的原则，另一方面又分别规定了全国人大及其常委会、、、检察院的性质、地位和职能。那么，怎样处理好坚持党的领导与国家机关依法行使职权的关系呢?显然，只有以宪法为依据来处理二者之间的关系。作为执政党对国家机关的领导主要是进行、思想和组织上的领导，而不是对立法、行政、司法事务的具体领导。它在通过立法和选举程序完成定政策、用干部的工作之后，必须带头遵守宪法，自觉维护各国家机关的宪法地位和法律权威，让它们各得其所，各司其职，而不能再对其职权范围内的活动妄加干涉。只有这样，才能革除党政职能不分。以党代政的弊病，使国家走上法治化的轨道。

宪法是党的执政方式转变的法律依据，也是党的执政方式转变的总体目标和评价标准。宪法第五条规定：“中华共和国实行依法治国，建设法治国家。”这一总体目标的设定无疑为党的执政方式转变锁定了方向，就是要通过对党的执政方式的完善使党与国家机关之间的关系规范化、制度化。能否实现这个目标，关键要看宪法在党的执政方式转变中能否发挥作用及其作用的大小。宪法发挥的作用越大，说明党的执政方式的法治化越深入、越成功；相反，说明党的执政方式的法治化越不彻底，离法治目标的实现就越远。一个最典型的反例是时期，宪法在党的执政方式中没有发挥应有的作用，党权与合而为一，国家权力的运行不是依照法律，而是按照个别领导人的个人意愿进行，生活处于一种完全无序状态，甚至出现了国家主席手拿宪法而被打倒的情况。

(二)宪法可为党的执政方式的转变提供社会认同的法理基础，降低风险

是宪法的基本原则，我国宪法总纲第二条明确规定：“中华共和国的一切权力属于。”享有广泛的权利和自由。通过的委托形成国家机关的权力，而这些权力载于宪法之中。政党权力要上升为国家权力，在宪法的实质要件上，要扩大政党权力的服务对象，即从为本阶级服务转向为全民服务；在宪法的形式要件上，要符合宪法的规定，获得宪法的承认和支持。作为已经执政的中国党，转变执政方式，一是要切实扩大国家权力的社会基础，不仅要包括工人、农民、知识分子这些传统阶层，而且要把私营企业主、个体户、新兴技术人员、管理人员和自由职业者等纳入国家权力的服务范围，真正做到一切权力来自全国，一切权力服务全国；二是要切实做到遵守宪法，依照宪法规定处理好党与其他国家机关之间的关系，把执政方式的转变过程纳入到宪法框架中进行，真正做到党政分开，依法治国。这必将为党的执政方式的转变扩大实质上的社会基础，提供形式上的合法外衣，使全社会对党的执政方式的转变在宪法这一根本性法律平台上达成共识。

另外，由于宪法的根本性，能为执政方式的转变提供最广泛的社会认同，并能将转变的风险降低到最小范围。宪法是国家的根本，它具有严格的制定和修改程序。我国宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过。”而全国人大及其常委会正是行使国家权力的途径，它代表着广大的利益和意志。换言之，由全国人大提议并通过的宪法具有高度的合法性和广泛的社会基础，能为党的执政方式的转变提供强有力的法律支持。得到宪法承认和支持的执政方式也必将得到广大的支持和拥护，并由此而大大降低转变过程中因利益调整而导致的风险。

三、宪法在党的执政方式转变中发挥作用的原因剖析

第一，作为全民利益代表的执政党的执政方式中应当具有的包容精神，与作为力量对比产物的宪法的宽容精神相一致，是宪法能在党的执政方式转变中发挥关键作用的基础。在前面的执政党与革命党的区别中已经谈到，执政党的目标是要整

合各种力量，进行国家建设和社会发展。这必然要求它尽力缓解或化解各种社会矛盾和阶级矛盾，以免社会在无穷无尽的矛盾斗争中瘫痪崩溃。因此执政党必须胸怀大局，虚怀若谷，包容各方面甚至反对派的意见，平等保护各阶级成员的、平等、自由权利。而“宪法思维是以宽容文化为导向的思维”。宪是基于对这些、平等、自由权利的保护而产生的。也只有具备、自由、平等的要素，包容了对社会各阶层成员的权利保障的宪法才是真正意义上的宪法。其次，从宪法的本质看，“它是一国统治阶级在建立制国家的过程中各种力量对比关系的集中表现。例如英国12l5年的《自由大宪章》实际上就是英王约翰与诸候之间的力量对比而达成的妥协。它在客观上限制了国王权力，保护了贵族与市民的人身财产权。从这一点来讲，宪法是力量对比妥协的产物，其内在精神也是宽容的这种宽容精神与执政党的包容精神是一致的。正是基于这种一致性，使宪法在党的执政方式转变中发挥关键作用成为可能。

第二，法治社会的目标锁定，决定了党的执政方式必须以宪法为首的法律代替行政命令，是宪法在党的执政方式转变中发挥关键作用的重要原因。执政方式的转变只是社会大转型中的一个重要方面。建国以来，尤其是改革开放三十年来，中国社会的经济、、文化、思想观念等各个领域都发生了前所未有的深刻变化。从总体上来说，社会正从传统型向现代型转变。但就治国方式来说，全社会正在经历从人治社会向法治社会的重大转变。只有法治社会才是社会运作模式的最佳选择，九九年修宪确立的法治目标及西方法治建设史都证明了这一点。在社会大转型的背景下，党的执政方式的转变必将受制于法治社会这一总体目标的限定。法治社会的形成，党的执政方式是关键，可以说对全社会具有推动、示范作用。党的执政方式不按照法治的轨道运行，法治国家的目标就不可能实现。因为党是权力的核心，党的执政方式转变是否彻底，决定着法治化的进程和深度。而建设法治国家离不开宪法这一规范权力运行的根本。由于宪法的地位最高，具有最高的法律效力。它不仅是普通法律制定的依据，是法律之法律；而且是各国家机关、各政党、社会团体的最高行为准则。宪法权威观念是所有法律观念意识的核心，它“支配着整个法治模式。”实现法治首先要实行以宪治国因此，宪法理所当然地会在党的执政方式的转变中发挥重要作用。

第三，党的执政方式的转变涉及核心权力运行模式的改变，这正是宪法，也只有通过宪法在党的执政方式转变中发挥关键作用才能实现。党的执政方式转变的关键：一是党权与分开，二是党权与衔接。这儿的“政”不仅仅是指权力，而是指整个国家权力。党政分开就是要把党的权力和国家权力这两种不同性质的权力分开，建立一个法律隔离带，使两种权力不能短路相接避免出现以党代政，党政合一的情况。要使人大依法立法，依法行政，司法机关依法司法，党则从、思想和组织上实现对上述机构的领导和监督。党权与的衔接就是要通过一定的程序实现两种权力间的沟通与互动，其核心是要保证党能够：一定政策，二用干部。所谓定政策，就是党通过人大的立法程序将自己的意志上升为国家意志，以法律的形式贯彻落实。所谓用干部，就是党通过选举程序使自己推荐的人选成为国家机关的领导人员，并对他们进行监督，使其成为党的政策的坚定拥护者和贯彻者。这种转变涉及核心权力运行模式的改变，具有全局性、根本性，这正是宪法，也只有宪法才能胜任的工作。

总之，社会经济、、文化的进步使党的执政方式转变成为必然。对权力运行模式进行规范和法治目标的实现使得在执政方式转变中发挥宪法的关键作用成为必然。执政党要取得社会认同扩大和巩固执政基础，就必须要树立宪法意识，在宪法范围内活动，保证宪法权威作用的发挥。

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